Αποτελούμενο από τον Δικαστή Αναστάσιο Αναστασίου, Εφέτη, ο οποίος ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς και από τη Γραμματέα T.Λ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……………, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: ………………, την οποία στο ακροατήριο εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος της Αικατερίνη Καμπούρη, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ και
ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: ………………., η οποία στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Σοφία – Μαρία Τσακοτέλλη.
Η εφεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 12.11.2020 (αριθμός εκθέσεως καταθέσεως ………./13.11.2020) αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθμό 1816/2021 οριστική απόφαση του παραπάνω Δικαστηρίου, με την οποία η αγωγή έγινε δεκτή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου η εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα με την από 7.10.2021 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως ………./8.10.2021 έφεσή της, δικάσιμος για την εκδίκαση της οποίας ορίστηκε αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.
Κατά τη δικάσιμο αυτή η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε. Η πληρεξούσια δικηγόρος της εκκαλούσας παραστάθηκε με δήλωση ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου και ανέπτυξε τις απόψεις της με τις έγγραφες προτάσεις που προκατέθεσε, ενώ η πληρεξούσια δικηγόρος της εφεσίβλητης, αφού έλαβε το λόγο, αναφέρθηκε στις προτάσεις που κατέθεσε.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η ένδικη από 7.10.2021 (αριθμός εκθέσεως καταθέσεως ενδίκου μέσου του Πρωτοδικείου Πειραιώς ……./8.10.2021 και αριθμός εκθέσεως προσδιορισμού δικογράφου του Εφετείου Πειραιώς …./8.10.2021) έφεση πλήττει την με αριθμό 1861/2021 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατ’ αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών που προέρχονται από οριζόντια ιδιοκτησία (άρθρο 614 § 2 ΚΠολΔ) και δέχθηκε την από 12.11.2020 αγωγή (αριθμός εκθέσεως καταθέσεως ……./13.11.2020) της ήδη εφεσίβλητης. Η έφεση αυτή, συνοδευόμενη από το νόμιμο παράβολο (βλ. το με αριθμό . . .. ηλεκτρονικό παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων του Υπουργείου Οικονομικών και την από 8.10.2021 έγγραφη εξοφλητική απόδειξη της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «ΤΡΑΠΕΖΑ ΠΕΙΡΑΙΩΣ»), έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495 §§ 1, 2, 511, 513 § 1 στοιχ. β, 516 § 1, 517 και 518 § 1 ΚΠολΔ, εντός της νόμιμης γνήσιας προθεσμίας από την επίδοση της εκκαλουμένης στην εκκαλούσα, που πραγματοποιήθηκε στις 23.9.2021, όπως προκύπτει από τη με αριθμό ………/2021 επιδοτήρια έκθεση της δικαστικής επιμελήτριας στην περιφέρεια του Εφετείου Αθηνών ……… Επομένως, εφόσον η υπό κρίση έφεση αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρο 19 ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 4 § 2 του Ν. 3994/2011), πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω (άρθρο 533 § 1 ΚΠολΔ), κατά την ίδια όπως και πρωτοδίκως διαδικασία.
ΙΙ. Με την αγωγή της η ενάγουσα, κυρία των περιγραφόμενων ιδιοκτησιών (διαμερίσματος του τρίτου ορόφου και αποθήκης του υπογείου) πολυώροφης οικοδομής, που κείται στην οδό ……….. στη …. Αττικής και διέπεται από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την οριζόντια ιδιοκτησία, καθώς και από το συνταχθέντα κανονισμό της, που έχει μεταγραφεί νόμιμα, ισχυρίστηκε ότι η εναγόμενη, κυρία και αυτή διαμερίσματος στο δεύτερο όροφο της ιδίας οικοδομής, το μήνα Αύγουστο του έτους 2019, ενεργώντας κατά παράβαση του νόμου και του κανονισμού και για να ικανοποιήσει τις ανάγκες του διαμερίσματός της, στο οποίο είχε κατασκευάσει τζάκι, εγκατέστησε στον κοινόχρηστο φωταγωγό της πολυκατοικίας, που εξυπηρετεί τον αερισμό και τον φωτισμό του κλιμακοστασίου και του κοινόχρηστου διαδρόμου κάθε ορόφου της πολυκατοικίας, μεταλλική καπνοδόχο διαμέτρου τριάντα εκατοστών (30 cm) περίπου, κατασκευή που, εκτός του ότι κρίθηκε αυθαίρετη από την αρμόδια πολεοδομική αρχή, είχε ως αποτέλεσμα να καταλάβει μεγάλο τμήμα του ως άνω κοινόχρηστου χώρου και να περιορίσει έτσι τον φωτισμό και τον αερισμό των παραπάνω κοινόχρηστων χώρων, αλλοιώνοντας με τον τρόπο αυτό την κατά προορισμό χρήση του φωταγωγού και θέτοντας παράλληλα σε κίνδυνο την υγεία και την ασφάλεια αυτής (ενάγουσας), που πάσχει από ασθένειες που εμποδίζουν την αυτοδύναμη κίνησή της. Με βάση τα περιστατικά αυτά ζήτησε η ενάγουσα να υποχρεωθεί η εναγομένη, δι’ απαγγελίας χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης για κάθε παράβαση της εκδοθησομένης αποφάσεως, α) να επαναφέρει τα πράγματα στην πρότερη κατάστασή τους, συγκεκριμένα δε να απομακρύνει την καπνοδόχο απελευθερώνοντας το φωταγωγό, άλλως να επιτραπεί στην ενάγουσα να προβεί η ίδια στην αποξήλωση της καπνοδόχου με δαπάνες της αντιδίκου της, το ύψος των οποίων προσδιόρισε σε τετρακόσια ευρώ (400 €) και β) να της επιδικαστεί το χρηματικό ποσό των πέντε χιλιάδων ευρώ (5.000 €) προς ικανοποίηση της ηθικής της βλάβης που υπέστη από την αδικοπραξία της εναγομένης, που κατέλαβε παράνομα τμήμα κοινοχρήστου χώρου της οικοδομής, προσβάλλοντας την επ’ αυτού συγκυριότητά της. Αμυνόμενη κατά της αγωγής η εναγόμενη αρνήθηκε πρωτοδίκως τον χαρακτήρα της ενέργειάς της, αφενός, ως παράνομης, επικαλούμενη προς τούτο την εκ μέρους της λήψη οικοδομικής άδειας, η οποία ανακλήθηκε μεν εκ των υστέρων, όμως, κατά της ανακλητικής απόφασης είχε ήδη αρμοδίως προσφύγει και, αφετέρου, ως επιβλαβούς της σύγχρησης του φωταγωγού και της ασφάλειας της ενάγουσας, επικαλούμενη τις προδιαγραφές καταλληλότητας της επίμαχης εγκατάστασης, ενώ παράλληλα υποστήριξε ότι η αντίδικός της ενεργεί καταχρηστικά, επειδή στην ίδια οικοδομή υπάρχουν παλαιότερες παρόμοιες κατασκευές (καπνοδόχοι), για την εγκατάσταση των οποίων η ενάγουσα ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο θεώρησε την αγωγή νόμιμη κατά τα κύρια αιτήματά της και κατά το περί αναπληρωματικής εκτελέσεώς της παρεπόμενο, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 785, 914, 932, 1000, 1002, 1113, 1117 ΑΚ, 1, 3, 5 Ν. 3741/1929 και 945 ΚΠολΔ και, αφού απέρριψε ως νομικά αβάσιμο το περί έμμεσης εκτέλεσης αγωγικό αίτημα, όπως και τον ισχυρισμό της εναγομένης περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής, για τον οποίο έκρινε ότι είχε προβληθεί απαραδέκτως με προφορική δήλωση στο ακροατήριό του και χωρίς αναφορά του στις προτάσεις της, προέβη σε αξιολόγηση των αποδεικτικών μέσων, μετά την οποία δέχθηκε την αγωγή ως βάσιμη, με τις παραδοχές α] ότι κατά το πρώτο άρθρο (στοιχ. Β] του κανονισμού της εν λόγω οικοδομής είναι απολύτως απαγορευμένη οποιαδήποτε μεταβολή στους κοινόκτητους και κοινόχρηστους χώρους της, ακόμα και αν γίνει για να εξυπηρετηθεί η εσωτερική διαρρύθμιση της ιδιοκτησίας καθενός οροφοκτήτη, β] ότι η επίμαχη κατασκευή σε κοινόχρηστο χώρο της οικοδομής ήταν αντίθετη προς τα προβλεπόμενα στον κανονισμό της, που απαγορεύει οποιαδήποτε επέμβαση στους κοινόχρηστους χώρους της, εφόσον αυτή είτε παρεμποδίζει την ακώλυτη σύγχρησή τους από τους λοιπούς οροφοκτήτες είτε αναιρεί τον κοινόχρηστο χαρακτήρα τους, γ] ότι η επίμαχη εγκατάσταση περιόριζε το λειτουργικό προορισμό του φωταγωγού, που αποσκοπούσε στην εξασφάλιση επαρκούς φωτισμού και αερισμού της πολυκατοικίας και δ] ότι η ίδια κατασκευή επενεργούσε βλαπτικά στον αερισμό και φωτισμό των κοινοχρήστων διαδρόμων, του κλιμακοστασίου και των διαμερισμάτων της εν λόγω πολυκατοικίας, διευκρινίζοντας ταυτόχρονα ότι, κατά την κρίση του, το σύννομο ή μη αυτής από πολεοδομική άποψη δεν ήταν κρίσιμο, με δεδομένη την αντίθεση προς τον κανονισμό της οροφοκτησίας της εγκατάστασης καπνοδόχου στο φωταγωγό της οικοδομής και επισημαίνοντας παράλληλα ότι η επίμαχη εγκατάσταση δεν ήταν νόμιμη ούτε με βάση τους πολεοδομικούς κανόνες, δεδομένου ότι η ληφθείσα εκ μέρους της εναγόμενης το μήνα Αύγουστο του έτους 2019 από την Διεύθυνση Υπηρεσίας Δόμησης του Τμήματος Έκδοσης Οικοδομικών Εργασιών (ΥΔΟΜ) του Δήμου Νίκαιας – Αγίου Ιωάννη Ρέντη Αττικής έγκριση εργασιών δόμησης μικρής κλίμακας είχε ανακληθεί ως παρανόμως εκδοθείσα. Έτσι, με την εκκαλούμενη απόφασή του υποχρέωσε την εναγόμενη να αποξηλώσει και να απομακρύνει την επίμαχη καπνοδόχο και να καταβάλει στην ενάγουσα το χρηματικό ποσόν των τριακοσίων πενήντα ευρώ (350 €) προς αποκατάσταση της ηθικής της βλάβης. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται ήδη η εκκαλούσα, η οποία, χωρίς κατά βάση να αμφισβητεί τη βασιμότητα των πραγματικών παραδοχών της εκκαλουμένης, αιτιάται αυτήν για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και για πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνισή της.
ΙΙΙ. Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ, 1, 2 § 1, 3, 4 § 1, 5 και 13 §§ 1 – 3 Ν. 3741/1929, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ με το άρθρο 54 ΕισΝΑΚ, συνάγεται ότι με τη σύσταση οροφοκτησίας δημιουργείται κυρίως μεν χωριστή (διηρημένη) κυριότητα επί ορόφου ή διαμερίσματος αυτού, παρεπομένως δε και αναγκαστική συγκυριότητα, που αποκτάται αυτοδικαίως και κατ’ ανάλογη μερίδα, στα κοινά μέρη του όλου ακινήτου, που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους οροφοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται, κατά την ενδεικτική του νόμου απαρίθμηση, (ΟλΑΠ 8/2002, ΕΔΠ 2002/6 = ΝοΒ 2003/649 = Δνη 2002/629, ΟλΑΠ 7/1992, Δνη 1992/751), το έδαφος, τα θεμέλια, οι πρωτότοιχοι, η στέγη, οι καπνοδόχοι, οι αυλές, τα φρέατα, οι ανελκυστήρες, οι βόθροι, οι εγκαταστάσεις της κεντρικής θέρμανσης και κάθε άλλο πράγμα που χρησιμεύει στην κοινή χρήση των ιδιοκτητών. Ο προσδιορισμός των κοινόκτητων και κοινόχρηστων μερών της οικοδομής γίνεται είτε με τη συστατική της οροφοκτησίας δικαιοπραξία είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες μεταξύ του συνόλου των οροφοκτητών, κατά τα άρθρα 4 § 1, 5 και 13 του Ν. 3741/1929 και αν αυτός ελλείπει, γίνεται με βάση το κριτήριο που θέτει ο νομοθέτης (ΑΠ 746/2018, ΧρΙΔ 2019/113), δηλαδή με βάση τον κατά τη φύση του πράγματος προορισμό του για την εξυπηρέτηση των συνιδιοκτητών με την κοινή από αυτούς χρήση του (ΑΠ 166/2020, πρώτη δημοσίευση σε Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών [ΤΝΠ] ΝΟΜΟΣ), κατ’ εφαρμογή του οποίου έχει νομολογηθεί ότι κοινόχρηστα μέρη πολυώροφης οικοδομής, που έχει υπαχθεί στο καθεστώς της οροφοκτησίας, αποτελούν [και] οι φωταγωγοί (ΑΠ 984/2010, ΕΔΠ 2010/200), οι αεραγωγοί (ΑΠ 386/2021, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπως και το κλιμακοστάσιο και οι διάδρομοι των ορόφων (ΑΠ 519/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Το δικαίωμα συμμετοχής καθενός οροφοκτήτη στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα πράγματα της κοινής οικοδομής απορρέει από την αναγκαστική συγκυριότητά του επ’ αυτών αλλά μπορεί να περιοριστεί με συμφωνία όλων των συνιδιοκτητών (κανονισμός της συνιδιοκτησίας), που θα πρέπει να καταρτιστεί με συμβολαιογραφικό έγγραφο και να μεταγραφεί (ΑΠ 505/2022, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ο κανονισμός, με τον οποίο εγκύρως καθιερώνονται περιορισμοί και απαγορεύσεις στη χρήση των κοινών πραγμάτων, έχει ισχύ νόμου (ΑΠ 1471/2003, ΕΔΠ 2004/103) και δεν μπορεί να τροποποιηθεί ή να καταργηθεί παρά μόνο με τη συναίνεση όλων των αρχικώς συμβληθέντων ή των μετέπειτα συνιδιοκτητών της οικοδομής (ομόφωνη απόφαση) και αφού η σχετική συμφωνία τους περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και υποβληθεί σε μεταγραφή (ΑΠ 1655/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 551/2003, Δνη 2004/980 = ΝοΒ 2004/22, ΑΠ 395/1999, Δνη 1999/1568 = ΕΔΠ 1999/119 = ΕΕΝ 2000/506 = ΝοΒ 2000/953, ΜονΕφΑθ. 753/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Από αυτά παρέπεται ότι αν με κάποιο όρο του κανονισμού απαγορεύεται σε συνιδιοκτήτη η ενέργεια μεταβολών σε κάθε περίπτωση ή ορισμένη χρήση των πραγμάτων αυτών, η απαγόρευση ισχύει και όταν από την απαγορευμένη πράξη δεν παραβλάπτεται η χρήση ούτε θίγονται τα δικαιώματα των άλλων συνιδιοκτητών και συνεπώς, όταν επιδιώκεται να αρθεί η παράνομη κατάσταση που δημιουργήθηκε από τέτοια ενέργεια συνιδιοκτήτη, δεν είναι αναγκαίο να ερευνάται αν από αυτή παραβλάπτεται η χρήση των άλλων, ούτε αν θίγονται τα δικαιώματά τους, ούτε αν μειώνεται η ασφάλεια των ιδιοκτητών ή του όλου οικοδομήματος, ούτε αν μεταβάλλεται ο συνήθης προορισμός του (ΑΠ 881/2019, ΑΠ 1640/2011, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 599/1995, Δνη 1996/347 = ΕΕΝ 1996/516, Ι. Κατράς, Πανδέκτης Μισθώσεων και Οροφοκτησίας, 2007, § 287 Α.4, σελ. 1043), όπως, αντιθέτως, πρέπει να συμβαίνει όταν οι απαγορεύσεις του κανονισμού δεν είναι απόλυτες αλλά τελούν υπό προϋποθέσεις, οπότε, οι ενέργειες εκάστου συνιδιοκτήτη (όπως λ.χ. οι μεταβολές και προσθήκες που συνίστανται σε τεχνικές κατασκευές σε κοινόχρηστο χώρο) οφείλουν να γίνονται αποδεκτές από τους λοιπούς στην έκταση που τις επιτρέπει ο κανονισμός, με αποτέλεσμα, για να κριθεί αν έλαβε χώρα ανεπίτρεπτη, ως αντικείμενη στον κανονισμό, εγκατάσταση στον κοινόχρηστο χώρο να πρέπει να ερευνηθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση η πράξη του εναγόμενου συνιδιοκτήτη υπερέβη τις προϋποθέσεις του κανονισμού (ΑΠ 1271/1989, ΕΔΠ 1991/158, ΑΠ 1184/1986, ΝοΒ 1987/899, ΕφΑθ. 8505/1998, ΕΔΠ 2001/111). Σε κάθε περίπτωση, βλαπτική για τα δικαιώματα των λοιπών συνιδιοκτητών είναι η χρήση που εμποδίζει ή δυσχεραίνει υπερμέτρως αυτούς στη χρήση των οριζόντων ιδιοκτησιών τους ή και στη σύγχρηση των κοινών μερών, ενώ μεταβολή του συνήθους προορισμού προκαλείται όταν η συγκεκριμένη χρήση αλλοιώνει τον προορισμό των κοινών μερών, που ορίζεται με δικαιοπρακτική ρύθμιση ή, σε περίπτωση ελλείψεώς της, προκύπτει από τη φύση των πραγμάτων και τον σκοπό που αυτά υπηρετούν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας στη λειτουργία της οροφοκτησίας, καθώς και από τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης (ΑΠ 639/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Οσάκις, βέβαια, ο συνιδιοκτήτης έχει ενεργήσει καθ’ υπέρβαση των όρων του κανονισμού επιφέροντας δυσχέρανση της κοινής χρήσης του ή απαγορευμένη μεταβολή σε κοινόκτητο και κοινόχρηστο πράγμα, προς βλάβη των λοιπών οροφοκτητών, αξίωση άρσης της παράνομης κατάστασης που δημιουργήθηκε και παράλειψης κάθε άλλης βλαπτικής ενέργειας στο μέλλον έχει κάθε άλλος συνιδιοκτήτης, του οποίου το δικαίωμα απορρέει τη συγκυριότητά του στο πράγμα αυτό (ΑΠ 480/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 357/2006, ΕΔΠ 2006/20 = Δνη 47/819, ΑΠ 1830/2005), όχι δε και ο διαχειριστής της συνιδιοκτησίας, που κατά το άρθρο 4 του Ν. 3741/1929 εκπροσωπεί τη συνιδιοκτησία στις υποθέσεις της και όχι κάθε συνιδιοκτήτη ως προς την άσκηση των δικαιωμάτων του. Πάντως, ο αντισυμβατικός και παράνομος χαρακτήρας των ενεργειών του συνιδιοκτήτη, ο οποίος παραβιάζοντας τον κανονισμό προέβη σε κατασκευή σε κοινόχρηστο χώρο που παρεμποδίζει τη σύγχρησή του από τους λοιπούς συγκυρίους, δεν αίρεται ακόμα και αν η αντισυμβατική κατασκευή συμμορφώνεται εξαρχής με τις οικείες πολεοδομικές διατάξεις ή έχει εκ των υστέρων νομιμοποιηθεί (με την πληρωμή διοικητικού προστίμου και εξαίρεση από την κατεδάφιση), δεδομένου ότι οι διατάξεις αυτές, που εξυπηρετούν άλλους σκοπούς, δεν θίγουν το κύρος των συμφωνιών των οροφοκτητών ούτε τα δικαιώματά τους από τις συμφωνίες αυτές ούτε κατισχύουν του κανονισμού της οροφοκτησίας, η δε ενδεχόμενη νομιμοποίηση αυθαίρετων πολεοδομικώς κατασκευών δε συνεπάγεται και νομιμοποίησή τους έναντι των λοιπών συνιδιοκτητών της οικοδομής, όταν με αυτές βλάπτονται τα δικαιώματά τους (ΑΠ 442/2019, ΑΠ 70/2019, ΑΠ 1300/2014, όλες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
IV. Με βάση όσα προαναφέρθηκαν, πρέπει να απορριφθούν ως νομικά αβάσιμοι: Α] οι τέσσερις [4] πρώτοι λόγοι της ένδικης έφεσης, με τους οποίουςη εκκαλούσα επικαλείται τις διατάξεις των άρθρων 2 § 56 και 16 § 1 του Ν. 4067/2012 «Νέος Οικοδομικός Κανονισμός» (ΦΕΚ Α 79/9.4.2012) και 2 § 6 του Ν. 4122/2013 «Ενεργειακή Απόδοση Κτιρίων» (ΦΕΚ Α 42/19.2.2013), για να υποστηρίξει, αντιστοίχως, 1] ότι η εγκατάσταση της επίμαχης καπνοδόχου είναι σύμφωνη με τις πολεοδομικές προδιαγραφές, 2] ότι το πλάτος της δεν επηρεάζει τον φωτισμό και τον αερισμό του κλιμακοστασίου, 3] ότι η εγκατάστασή της έγινε με βάση μελέτη μηχανικού, η οποία συνυποβλήθηκε στην πολεοδομική αρχή που εξέδωσε την οικοδομική άδεια εργασιών μικρής κλίμακας, που, επομένως, εσφαλμένα ανακλήθηκε και 4] ότι κατά της ανακλητικής απόφασης έχει υποβάλει προσφυγή, καθόσον η ενδεχόμενη συμμόρφωση της εν λόγω κατασκευής προς τις πολεοδομικές διατάξεις δεν αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της από την άποψη του δικαίου της οροφοκτησίας, ενώ και η ενδεχόμενη νομιμοποίησή της με τη διοικητική διαδικασία δε θα την καταστήσει νόμιμη έναντι των λοιπών συνιδιοκτητών, ανεξαρτήτως του ότι, όπως και η ίδια η εκκαλούσα με τις προτάσεις της ισχυρίζεται, η προσφυγή της κατά της ανακλητικής απόφασης της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής (ΥΔΟΜ του Δήμου Νίκαιας – Αγίου Ιωάννη Ρέντη Αττικής) έχει ήδη απορριφθεί με απόφαση του αρμόδιου Συμβουλίου Πολεοδομικών Θεμάτων και Αμφισβητήσεων [ΣΥΠΟΘΑ] ΠΕ Πειραιώς, με αποτέλεσμα η εγκατάσταση της επίμαχης καπνοδόχου να εξακολουθεί να θεωρείται ως πολεοδομικώς αυθαίρετη, Β] ο έβδομος λόγος της έφεσης, κατά το πρώτο σκέλος του με το οποίο η εκκαλούσα υποστηρίζει ότι «κανονικά αυτός [ενν. ο διαχειριστής της συνιδιοκτησίας …………] θα έπρεπε να με ενάγει στο όνομα και για λογαριασμό όλων των συνιδιοκτητών», δεδομένου ότι εν προκειμένω κρίνεται όχι υπόθεση της συνιδιοκτησίας αλλά δικαίωμα της ενάγουσας, που απορρέει από τη συγκυριότητά της στα κοινόκτητα και κοινόχρηστα μέρη της οικοδομής, Γ] ο έκτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο η εκκαλούσα παραπονείται για την εσφαλμένη, όπως υποστηρίζει, κρίση του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ότι η ύπαρξη της επίμαχη καπνοδόχου εντός του φωταγωγού ενέχει κίνδυνο για την ασφάλεια του κτιρίου και για την υγεία της ενάγουσας σε περίπτωση διαρροής του και αναθυμιάσεων εντός της πολυκατοικίας, δεδομένου ότι με την έφεση δεν αμφισβητείται ταυτόχρονα η από τον κανονισμό απόλυτη απαγόρευση κάθε μεταβολής των κοινόχρηστων χώρων της οικοδομής ούτε η αντίστοιχη επί της ουσίας κρίση της εκκαλουμένης, με αποτέλεσμα, αφενός, να παρέλκει η έρευνα του αν από την απαγορευμένη πράξη της εναγομένης ανέκυπτε τέτοιος κίνδυνος και, αφετέρου, η αντίστοιχη κρίση της εκκαλουμένης, που πράγματι εκφέρθηκε, να παρίσταται από την άποψη αυτή ως πλεοναστική, καθώς αντίθετο περιεχόμενο του κανονισμού (μη περιλαμβάνον την ως άνω απόλυτη απαγόρευση) ούτε στον πρώτο βαθμό είχε προβληθεί και Δ] ο ίδιος (έκτος) λόγος της έφεσης, κατά το σκέλος του με το οποίο η εκκαλούσα αιτιάται ως αποτέλεσμα εσφαλμένης ερμηνείας του νόμου την παραδοχή της εκκαλουμένης ότι για να καταστεί νόμιμη μια αντικανονική επέμβαση στους κοινόχρηστους χώρους της οικοδομής απαιτείται ομόφωνη συναίνεση ή έγκριση των συνιδιοκτητών, αφού η παραδοχή αυτή είναι σύμφωνη με τις επιταγές του νόμου, ενώ, σημειωτέον, ο αυτός λόγος έφεσης, κατά το σκέλος του με το οποίο η εκκαλούσα υπολαμβάνει ότι η ίδια παραδοχή της εκκαλουμένης αποτέλεσε αποδεικτικό πόρισμα, συναγόμενο από την τεχνική έκθεση του μηχανικού της ενάγουσας ……….., πολιτικού μηχανικού, είναι απαράδεκτος, αφού στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, δεδομένου του ότι, ανεξαρτήτως αν επιβεβαιώθηκε από τον ως άνω μηχανικό, η παραδοχή της εκκαλουμένης αποτέλεσε εφαρμογή του νόμου και όχι αποδεικτικό συμπέρασμα.
V. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 111 § 1, 115 §§ 1, 3, 242 § 2, 256 § 1 στοιχ. δ΄, 591 § 1 εδaφ. δ΄ και 614 § 2 ΚΠολΔ, συνάγεται ότι στις υποθέσεις που δικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών ανάμεσα στους ιδιοκτήτες οριζόντιων ιδιοκτησιών από τη σχέση της ιδιοκτησίας, όπου είναι υποχρεωτική η κατάθεση προτάσεων, και συνεπώς, η διαδικασία εκδίκασης της διαφοράς είναι προφορική και γραπτή, η προβολή των μέσων άμυνας του εναγομένου, δηλαδή των παρακωλυτικών της γενέσεως του δικαιώματος που ασκήθηκε με την αγωγή ή αυτών που τείνουν στην κατάλυσή του, όπως η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος (ΑΠ 1065/2021, ΑΠ 543/2019, ΑΠ 1365/2015, όλες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1017/2001, ΝοΒ 2002/1104 = Δνη 2003/431, Δ. Κονδύλης, Το Δεδικασμένο κατά τον ΚΠολΔ, 2007, 23, σελ. 462, σημ. 25), για να είναι παραδεκτή πρέπει να γίνεται οπωσδήποτε με τις προτάσεις αλλά και προφορικά πριν από την έναρξη της συζήτησης στα ακροατήριο, γεγονός που αποδεικνύεται από τη σχετική αναφορά στα πρακτικά της δίκης. Παρέπεται ότι η προβολή ισχυρισμού από το άρθρο 281 ΑΚ είναι απαράδεκτη, όταν γίνεται μόνον συνοπτική προφορική μνεία του κατά τη συζήτηση, χωρίς επίκληση των περιστατικών που τον συγκροτούν στις προτάσεις του εναγομένου. Εξάλλου, νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, κατά την έννοια του άρθρου 527 ΚΠολΔ, μη δυνάμενοι να προταθούν παραδεκτώς για πρώτη φορά στην έκκλητη δίκη χωρίς τη συνδρομή των προϋποθέσεών του, είναι και εκείνοι που πρωτοδίκως απορρίφθηκαν ως απαράδεκτοι (ΑΠ 1215/2021, ΑΠ 796/2020, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Ν. Νίκας, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 2018, § 114, αρ. 65, σελ. 725). Οι ισχυρισμοί αυτοί, εφόσον κατατείνουν στην εξαφάνιση της εκκαλουμένης πρέπει να προτείνονται, ενόψει και του άρθρου 520 ΚΠολΔ, μόνο με το δικόγραφο της έφεσης ή των τυχόν προσθέτων αυτής λόγων και όχι με τις προτάσεις του εκκαλούντος (ΑΠ 1431/2022, ΑΠ 268/2021, ΑΠ 574/2015, όλες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 821/1998, Δνη 1999/107 = ΝοΒ 2000/28, Α. Διακονής, σε Κ. Οικονόμου [επιμ.] Η Έφεση – Συστηματική κατ’ άρθρο ερμηνεία του ΚΠολΔ, 2017, άρθρο 527, αρ. 60, σελ. 285). Σε κάθε δε περίπτωση η προβολή τους πρέπει, να συνοδεύεται από, αφενός, την επίκληση λόγου που δικαιολογεί τη βραδεία προβολή τους, από τους αναφερόμενους στο άρθρο 527 ΚΠολΔ (ΑΠ 907/2022, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου στο Διαδίκτυο, ΑΠ 1431/2022, ΑΠ 1215/2021, ΑΠ 1193/2018, όλες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και τούτο ισχύει και ως προς την ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ, δεδομένου ότι ο χαρακτήρας της διάταξης αυτής, ως δημόσιας τάξης μόνη συνέπεια έχει ότι δεν μπορεί να αποκλειστεί από την ιδιωτική βούληση (άρθρο 3 ΑΚ) και όχι ότι ο ισχυρισμός που στηρίζεται σ’ αυτήν μπορεί προτείνεται στη δευτεροβάθμια δίκη χωρίς τους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ (ΑΠ 468/2022, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου στο Διαδίκτυο, ΑΠ ΑΠ 1315/2020, ΑΠ 523/2015, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Δ. Μπαμπινιώτης, Μεταβιβαστικό Αποτέλεσμα της Έφεσης και Αντικείμενο της Έκκλητης Δίκης, 2016, σελ. 197) και, αφετέρου, από τη διατύπωση αιτήματος περί απορρίψεως της αγωγής για την αιτία αυτή (ΑΠ 691/2018, ΕΠολΔ 2018/551, ΑΠ 450/2015, διαθέσιμη στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου στο Διαδίκτυο), δεδομένου ότι το ειδικό αυτό αίτημα αυτό δεν αντικαθίσταται από το γενικό αίτημα του εκκαλούντος για την, κατά παραδοχή της εφέσεώς του και μετ’ αναδίκαση της υποθέσεως, απόρριψη της αγωγής (ΑΠ 760/2019, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Εν προκειμένω, με τον πέμπτο λόγο της ένδικης έφεσής της η εκκαλούσα μέμφεται το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο επειδή απέρριψε ως απαράδεκτο τον περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγής ισχυρισμό της για το λόγο ότι δεν είχε γίνει μνεία του στις ενώπιόν του υποβληθείσες προτάσεις της εναγομένης, μολονότι έγινε αναφορά του στο ακροατήριό του, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος. Πράγματι από τα εν λόγω [απομαγνητοφωνημένα] πρακτικά αποδεικνύεται ότι η τότε εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα είχε δια της πληρεξουσίας της δικηγόρου επικαλεστεί προφορικά ότι «Έχουμε ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος όσον αφορά τη συγκεκριμένη την αγωγή, γιατί υπάρχουν και άλλες καπνοδόχοι μέσα στον συγκεκριμένο κοινόχρηστο χώρο και κάνουν μόνο αγωγή για τη συγκεκριμένη την καπνοδόχο τη δική μας. Αναλυτικά τα αναφέρω στις προτάσεις μου». Όμως, από τις από 13.5.2021 έγγραφες προτάσεις της στην πρωτοβάθμια δίκη προκύπτει ότι, μετά από την αναφορά του ιστορικού της επανακρινόμενης διαφοράς και την προβολή ισχυρισμών περί της νομιμότητας της ενέργειάς της από άποψη πολεοδομικών διατάξεων, η εναγόμενη διηγηματικώς επικαλέστηκε μόνον ότι «Η δε καπνοδόχος μου, σε σχέση με τις ήδη υπάρχουσες στο χώρο του φωταγωγού, ήδη άλλες δύο (σχετ. 4), έχει πιστοποίηση ασφαλείας CF για το υλικό που είναι φτιαγμένη, ώστε αποκλείει το ενδεχόμενο διαρροών (σχετ. 7). Και όμως η αντίδικος φοβάται μόνο τη δική μου και προβάλλει τα κινητικά προβλήματα που έχει σε περίπτωση αναθυμιάσεων της δικής μου καπνοδόχου και όχι των άλλων δύο καπνοδόχων που υφίστανται στο συγκεκριμένο χώρο, που είναι και παλαιάς κατασκευής, χωρίς συντήρηση. Δηλαδή αν αναθυμιάσουν οι άλλες καπνοδόχοι δεν θα έχει προβλήματα υγείας, μόνο η δική μου καπνοδόχος θα της τα προκαλέσει. Η αντίδικος επικαλείται το καταστατικό για την καπνοδόχο μου. Όμως το καταστατικό δεν έχει ισχύ μόνο για μένα αλλά για όλους. Την ίδια ισχύ έχει και για τις καπνοδόχους των άλλων, όπου η αντίδικος τηρεί σιωπή ιχθύος για τους υπόλοιπους. Εγώ με την ενέργειά νου αυτή δεν έθεσα κανένα σε κίνδυνο ούτε πειράχθησαν οι άλλες ιδιοκτησίες ούτε υπέρβαση της χρήσης έγινε όπως ορίζει ο κανονισμός της πολυκατοικίας, αν θεωρείται η καπνοδόχος υπέρβαση της χρήσης. Αν ναι, έγινε και από άλλους συνιδιοκτήτες, γιατί αυτή η εμπάθεια προς το πρόσωπό μου;». Από τις αναφορές αυτές συνάγεται ότι στις πρωτόδικες προτάσεις της η εναγόμενη δεν περιέλαβε ισχυρισμό περί καταχρηστικής ασκήσεως του αγωγικού δικαιώματος, αφού ούτε περιστατικά πρόδηλης αντίθεσης της συμπεριφοράς της ενάγουσας προς τους κανόνες που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και οι κοινωνικοοικονομικός σκοπός του δικαιώματος της συγκυριότητάς της στα κοινά και κοινόχρηστα μέρη της επίδικης οικοδομής επικαλέστηκε ούτε αίτημα απορρίψεως της αγωγής για την αιτία αυτή προέβαλε. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθώς ήχθη σε απόρριψη των ισχυρισμών της ως απαράδεκτων. Να σημειωθεί και ότι η εκκαλούσα δεν επαναπροβάλλει τον ίδιο ισχυρισμό στην κατ’ έφεση δίκη, αφού περιορίζεται σε μόνη την επίκληση σφάλματος της εκκαλουμένης ως προς την απόρριψη του ισχυρισμού της, χωρίς προβολή λόγου έφεσης που να κατατείνει στην εξαφάνισή της επειδή η αγωγή ασκήθηκε καταχρηστικά. Ακόμα όμως και αν ήθελε υποτεθεί ότι με τον ερευνώμενο λόγο ζητείται η επανεξέταση του εν λόγω ισχυρισμού κατ’ ουσίαν, το αίτημα αυτό θα ήταν διττώς απαράδεκτο, δεδομένου ότι, αφενός, δεν γίνεται επίκληση της συνδρομής λόγου υπαγωγής του στις εξαιρέσεις της νόμιμης απαγορεύσεως προβολής νέων ισχυρισμών στη δευτεροβάθμια δίκη και, αφετέρου, δε συνοδεύεται από αίτηση απορρίψεως της αγωγής κατά παραδοχή του, καθόσον το αίτημα της ένδικης έφεσης περιορίζεται μόνον στο «Να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη…».
VI. Με το δεύτερο σκέλος του έβδομου λόγου της ένδικης έφεσής της η εκκαλούσα παραπονείται επειδή το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο αρνήθηκε να αξιολογήσει τις υπ’ αριθμ. ……../13.5.2021 και ……../13.5.2021 δύο [2] ένορκες ενώπιον της Συμβολαιογράφου Νίκαιας ………. βεβαιώσεις των μαρτύρων ανταπόδειξης ………… και …………., που προσκομίστηκαν με την προσθήκη στις προτάσεις της εναγομένης και όχι κατά τη συζήτηση της αγωγής, θεωρώντας αυτές ως απαραδέκτως και, συγκεκριμένα, εκπροθέσμως προσκομισθείσες, επειδή το περιεχόμενό τους κατέτεινε στην ανταπόδειξη των αγωγικών ισχυρισμών και όχι στην αντίκρουση ισχυρισμών της ενάγουσας που προτάθηκαν με τις προτάσεις της στο ακροατήριο. Έτσι που έκρινε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθώς τις διατάξεις των άρθρων 519 § 1 εδαφ. ε΄ και στ΄ ΚΠολΔ εφάρμοσε και ο ερευνώμενος λόγος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος αλλά και ως αλυσιτελής, καθόσον η εκκαλούσα δεν αμφισβητεί, αντιθέτως, συνομολογεί, ότι οι ως άνω εκπροθέσμως επικληθείσες και προσκομισθείσες στον πρώτο βαθμό ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων της αποσκοπούσαν πράγματι να αντικρούσουν «…τις εμμάρτυρες καταθέσεις των μαρτύρων της αντιδίκου στη συμβολαιογράφο και της ακροαματικής διαδικασίας…» και όχι ισχυρισμούς της ενάγουσας που προβλήθηκαν κατά την προφορική συζήτηση.
VII. Μετά ταύτα και επειδή έτερος λόγος προς έρευνα δεν προβάλλεται πρέπει να απορριφθεί κατ’ ουσίαν η ένδικη έφεση στο σύνολό της, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 § 3 ΚΠολΔ) και να επιβληθούν σε βάρος της εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος δικαιοδοτικού βαθμού, για την επιδίκαση των οποίων έχει υποβληθεί αίτημα (άρθρα 176, 183 και 191 § 2 ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζοντας κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά την έφεση και
Απορρίπτει αυτήν κατ’ ουσίαν.
Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο.
Επιβάλλει σε βάρος της εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία καθορίζει στο χρηματικό ποσό των εξακοσίων ευρώ (600 €).
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 12 Σεπτεμβρίου 2023, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ