ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 64/2021

 

Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα  Τ.Λ..

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 10.4.2019 (αριθμ.καταθ. ………./18.4.2019) έφεση, κατά της υπ’ αριθ. 4174/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 643 και 591 παρ. 1 περ.α΄ Κ.Πολ.Δ (κατά τη διάταξη του άρθρου 632 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, ως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 14 του Ν. 4055/2012), ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός δύο (2) ετών από τη δημοσίευση της απόφασης που περάτωσε τη δίκη (15.9.2017), εφόσον από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης (άρθρ. 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1Β, 516 παρ.1, 517, 518 παρ. 2, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015 και 591 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθ. 533 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ), δεδομένου ότι, α)για το παραδεκτό αυτής (έχει καταβληθεί από την εκκαλούσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3, το νόμιμο παράβολο, όπως προκύπτει από τη με ημερομηνία 18.4.2019 πράξη κατάθεσης Παραβόλου της αρμόδιας γραμματέως του Πρωτοδικείου Πειραιά, β) ερήμην των εφεσιβλήτων, οι οποίοι αν και κλήθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως (βλ.τις υπ’ αριθμ. ………. εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών, …………), για την σημερινή δικάσιμο δεν εμφανίστηκαν ούτε εκπροσωπήθηκαν από πληρεξούσιο δικηγόρο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από τη σειρά του οικείου πινακίου. Το Δικαστήριο, ωστόσο, θα προχωρήσει τη συζήτηση της υποθέσεως σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι, δεδομένου ότι προσκομίστηκαν το εισαγωγικό δικόγραφο (η από 28.12.2015 ανακοπή), οι προτάσεις των εφεσιβλήτων κατά την πρωτοβάθμια δίκη και τα πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (άρθρο 524 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ).

Οι ανακόπτοντες και ήδη εφεσίβλητοι με την από 28.12.2015 ανακοπή τους, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, ισχυρίστηκαν ότι κατόπιν αιτήσεως της καθ’ ης η ανακοπή και ήδη εκκαλούσας Τράπεζας εκδόθηκε σε βάρος τους ως οφειλετών πιστούχου και εγγυητών αντιστοίχως, με βάση σύμβαση ανοικτού επιχειρηματικού δανείου ύψους 25.000 ευρώ η  υπ’ αριθ. ……/2015 Διαταγή Πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η οποία είναι άκυρη κατά τα αναφερόμενα σε αυτή κεφάλαια της ως προς το ύψος και το εκκαθαρισμένο της απαίτησης, και για τους περιλαμβανόμενους σε αυτή (ανακοπή) λόγους και ζήτησαν την ακύρωσή της. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε την ανακοπή και ακύρωσε την προαναφερόμενη διαταγή πληρωμής κατά τα προβληθέντα κεφάλαια της. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η καθ’ ης η ανακοπή Τράπεζα με την κρινόμενη έφεσή της και τους περιλαμβανόμενους σε αυτή λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και  εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί να εξαφανισθεί αυτή (εκκαλούμενη) προκειμένου να απορριφθεί η κατ’ αυτής ανακοπή.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 του Ν. 22511/1994 “περι προστασίας των καταναλωτών” όπως η διάταξη αυτή ισχύει μετά την αντικατάσταση της με το άρθρο 2 του Ν.  3587/2007 (ΦΕΚ Α 152/10.7.2007), οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή. Κατά δε της παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, αναφέρονται ενδεικτικά οι Γ.Ο.Σ, που θεωρούνται άνευ ετέρου από τον νόμο ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της παρ. 6 του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, οι οποίες ως προς τον έλεγχο των Γ.Ο.Σ, αποτελούν εξειδίκευση  του γενικού κανόνα του άρθρου 281 ΑΚ με τα αναφερόμενα σε αυτές κριτήρια για την κρίση της ακυρότητας και καταχρηστικότητας των όρων αυτών, λαμβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο  το συμφέρον του καταναλωτή, με συνεκτίμηση, όμως, της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση, καθώς και του σκοπού της, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών. Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων εις βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει έναν γενικό όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η διατάραξη  δε αυτή μπορεί να είναι ιδιαίτερα σημαντική σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης (Ολ. ΑΠ 6/2006 ,ΔΕΕ 2006/665, ΑΠ 430/2005, ΔΕΕ 2005/460). Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλόμενων στη συγκεκριμένη σύμβαση μερών και εξετάζεται ποιό είναι το συμφέρον του προμηθευτή για διατήρηση του όρου που ελέγχεται και ποιο είναι εκείνο του καταναλωτή για κατάργηση του. Δηλαδή, ερευνάται ποιες συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργηση του για κάθε πλευρά, πως θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίζει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πως μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες. Οι Γ.Ο.Σ, τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή (ΑΠ 430/2005 ΔΕΕ 2005/460, Εθεσ 459/2011 Νόμος). Περαιτέρω, στο άρθρο 1 παρ. 4 του παραπάνω νόμου ορίζεται ότι καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τελικό αποδέκτη τους. Αναγκαία προϋπόθεση, προκειμένου να θεωρηθεί ως καταναλωτής το πρόσωπο που επιζητεί την προστασία του νόμου, είναι να πρόκειται για προϊόντα ή υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και ο προμηθευόμενος τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες να είναι ο τελικός αποδέκτης τους. Καταναλωτής, άλλωστε, θεωρείται ο τελικός οικονομικός αποδέκτης των ανωτέρω προϊόντων και υπηρεσιών, που προσφέρονται στην αγορά, ανεξαρτήτως αν αποβλέπουν στην ικανοποίηση μη επαγγελματικών αναγκών, όπως απαιτούσε το προηγούμενο δίκαιο (άρθρο 2 αρ. 1 Ν. 1961/1991). Καταναλωτής, επομένως, θεωρείται και ο έμπορος που λαμβάνει πίστωση από τράπεζα για να καλύψει τις χρηματικές ανάγκες του ως τελικός αποδέκτης υπηρεσιών  για να τις καταναλώσει και όχι να τις προσφέρει περαιτέρω με αντάλλαγμα και όταν συνάπτει συναλλαγές που είναι βοηθητικές για τη συγκεκριμένη εμπορική του δραστηριότητα (Εθεσ 459/2011, ό.π, Εθεσ 2788/2009 ΤΝΠ Νόμος, ΕΑ 730/2005, ΕπισκΕμπΔ 2005 VI, Καρακώστα, Προστασία του καταναλωτή Ν. 2251/1934, σελ. 35 και 100 επ., Ε.Περάκη, Η έννοια του καταναλωτή κατά το νέο Ν. 2251/1994, ΔΕΕ 1995/32 επ.), ενώ σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη (όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 1 του Ν. 3587/2007) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του, είναι, καταναλωτής. Συνεπώς ο εγγυητής υπέρ πιστούχου υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις, είναι καταναλωτής (Εθεσ 459/2011 ό.π, Χελιδόνη, ΕπισκεΕμπΔ 2000/385), διότι η εγγύηση είναι παρεπόμενη της πιστώσεως σύμβαση και η τράπεζα δεν θα είχε καταρτίσει τη σύμβαση πιστώσεως ,εάν η εγγύηση δεν είχε προσλάβει το περιεχόμενο το οποίο η τράπεζα επιθυμεί, οπότε θα ήταν αντιφατικό να μην έχει ο εγγυητής την ιδιότητα του καταναλωτή (βλ. ΑΠ 13/2015, ΑΠ 1463/2017, Εφ.Θεσ 1034/2013 ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1894, διότι οι γενικοί όροι συναλλαγών των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του βούλησης καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ’ επίκλιση των δικαιολογημένων προσδοκών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή-δανειολήπτη, ο οποίος, δοθέντος του ότι ο επιτόκιο της μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, επιβαρύνεται για κάθε ημέρα με τόκους μεγαλύτερους κατά 1,3889%, αφού το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προ 360 ημέρες, χωρίς αυτή η μεγαλύτερη επιβάρυνση του να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας, ιδίως μάλιστα στη σύγχρονη εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια τη δυνατότητα για τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Άλλωστε, το έτος 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα στην καταναλωτική πίστη με τη στενή έννοια κατ’ επιταγή: α) της κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β΄  255/9.3.2001), β) της υπ’ αριθ. Ζ1-798/25.6.2008 (ΦΕΚ Β΄ 1353/11.7.2008) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, όπως ισχύει τροποποιημένη με την υπ’ αριθ.Ζ1-21/17.1.2011 (ΦΕΚ Β΄ 21/18.1.2011) δήλωση του ιδίου Υπουργού κατ’  εξουσιοδότηση της παρ. 21 του άρθρου 10 του Ν. 2251/1994 όπως τροποποιήθηκε με τον Ν. 3587/2007), με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2005/29 “για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά” (ΣτΕ 1210/2010 ΤΝΠ Νόμος), δυνάμει της οποίας απαγορεύεται ρητά οι συμβάσεις στεγαστικών δανείων η αναγραφή του όρου που προβλέπει υπολογισμό τόκων με βάση έτος 360 ημερών αντί του ημερολογιακού έτους και γ)της κοινοτικής Οδηγίας 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ Ζ1-699/23.6.2010 (ΦΕΚ Β΄ 917/23.6.2010), γεγονός που καταδεικνύει τη σημασία που αποδίδει τόσο ο κοινοτικός όσο και ο εθνικός νομοθέτης για τον κατ’ αυτό τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005, Επειρ 711/2011 ΤΝΠ Νόμος).

Περαιτέρω, όταν με τον λόγο της ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ’ ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος, έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά τον γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, για την απόδειξη  με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεως του (ΑΠ 1861/2011 ΤΝΠ Νόμος) Είναι δε επιτρεπτή συμφωνία με την οποία η οφειλή του πιστούχου στην πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώσεως, θα αποδεικνύεται από τα αποσπάσματα των εμπορικών  βιβλίων της τράπεζας (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 925/2006 ΤΝΠ Νόμος). Με την εν λόγω συμφωνία προσδίδεται άνευ ετέρου σε ιδιωτικά έγγραφα πλήρη αποδεικτική ισχύ, την οποία διαφορετικά θα είχαν μόνο υπό τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 448 Κ.Πολ.Δ, ελλείψει των οποίων θα περιέπιπταν σε απλά δικαστικά τεκμήρια (339 Κ.Πολ.Δ), πλην, όμως δεν αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης, καθώς ο δανειολήπτης διατηρεί το δικαίωμα ανταπόδειξης, ακόμα και αν συμφωνηθεί το αντίθετο (ΑΠ 430/2005 ΤΝΠ Νόμος). Η δε ανταπόδειξη αντιδιαστέλλεται εννοιολογικά από την κύρια απόδειξη, δηλαδή από την αποδεικτική διαδικασία που διεξάγει ο διάδικος που φέρει το βάρος απόδειξης (βλ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων σελ. 1568) και συνίσταται κατά αποδεικτική αξία των αποδεικτικών μέσων που χρησιμοποιούνται από τον φέροντα το βάρος της κύριας απόδειξης διάδικο, καταδεικνύοντας την αναξιοπιστία τούτων, είτε καθ’ αυτά είτε με την επίκληση και προσκόμιση ίδιων αποδεικτικών μέσων (βλ. Νικολόπουλο, Δίκαιο Αποδείξεως, Β΄ έκδοση, σελ. 151), χωρίς να χρειάζεται να πείσει τον Δικαστή για την ανακρίβεια των αποδεικτέων ισχυρισμών παρά μόνο να δημιουργήσει αμφιβολία ως προς την αλήθεια τους, οπότε και θα απορριφθεί η εκκρεμής αίτηση ως αβάσιμη, αφού τον κίνδυνο αμφιβολίας ως προς τη συνδρομή των γεγονότων στα οποία στηρίζεται η επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια φέρει ο έχων το κύριο βάρος απόδειξης και όχι ο αντίδικος του που διεξάγει την ανταπόδειξη. Τα ως άνω σχετικά με το βάρος αποδείξεως και τη δυνατότητα ανταποδείξεως ισχύουν και ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής των δικονομικών κανόνων δικαίου, κάθε δε διάδικος φέρει το βάρος αποδείξεως των γεγονότων τα οποία στηρίζουν τα δικονομικά αιτήματα του (βλ. Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, σελ. 1508, 1509, 1510). Προκειμένου δε να εκδοθεί η διαταγή πληρωμής απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των θετικών προϋποθέσεων του άρθρου 623 Κ.Πολ.Δ και των αρνητικών προϋποθέσεων του άρθρου 614 ΚπολΔ. Αν ο λόγος ανακοπής στηρίζεται στην αμφισβήτηση των ως άνω προϋποθέσεων, τότε ο δανειστής έχει υποχρέωση να αποδείξει τη συνδρομή τους, διότι οι προϋποθέσεις αυτές είναι απαραίτητες για την επέλευση της επιδιωκόμενης δια της σχετικής αιτήσεως του έννομης συνέπειας, ήτοι της έκδοσης έγκυρης διαταγής πληρωμής (βλ.Κ.Μπέη, Πολιτική Δικονομία, Ερμηνεία των άρθρων, Ειδικές Διαδικασίες, σελ. 244). Αν ο οφειλέτης αμφισβητήσει με λόγο ανακοπής το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο  θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη (Ε.Πειρ. 711/2011, Ε.Πειρ. 5/2011 ΤΝΠ Νόμος), καθώς, όπως προεκτέθηκε, το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ο ανακόπτων, προκειμένου να ευδοκιμήσει η ανακοπή του, δεν χρειάζεται να αποδείξει ότι η απαίτηση είναι ανεκκαθάριστη ότι δηλαδή δεν είναι ορισμένο, αρκεί μόνο αμφισβητώντας την αρνητική αυτή προϋπόθεση στα πλαίσια της ανταποδεικτικής του ευχέρειας να δημιουργήσει αμφιβολία στο Δικαστήριο σχετικά με τη συνδρομή της και περαιτέρω να μην επιτύχει ο καθ’ ου η ανακοπή να άρει τη σχετική αμφιβολία, παρότι φέρει τον κίνδυνο της ως έχων το υποκειμενικό και αντικειμενικό βάρος απόδειξης της. Όσο δε αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση δανείου, η οποία κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης, σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων διαταγή πληρωμή, επικαλεσθεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεση τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο ποσό της απαίτησης, το να μην είναι δηλαδή αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Η αντίθετη άποψη κατά την οποία ο ανακόπτων πρέπει να επικαλεστεί το ανεκκαθάριστο της απαίτησης, αλλά επιπλέον και να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο είναι ανεκκαθάριστη η απαίτηση, προκειμένου να είναι ορισμένος ο σχετικός λόγος ανακοπής, συνεπάγεται την ανεπίτρεπτη κεκαλυμμένης αντιστροφή του βάρους απόδειξης, αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ’ ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές ύψος της απαίτησης του και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Όμως, ο φέρων το βάρος απόδειξης, φέρει και το βάρος επίκλησης των αποδεικτέων και ως εκ τούτου σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση που η απόδειξη το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, ο καθ’ είναι αυτός που πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει μέχρι ποσού ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτηση του, εφόσον βέβαια αυτό είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτηση του έγγραφα, άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολο της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής δικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της. Εξάλλου, σε περίπτωση αμφισβήτησης του εκκαθαρισμένου της απαίτησης, το Δικαστήριο δεν δύναται να διατάσσει τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, η οποία, ενδεχομένως, να ήταν η προσήκουσα, αν επιδιωκόταν η επιδίκαση της απαίτησης εκ δανείου με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, προς ανεύρεση του ποσού κατά το οποίο τυγχάνει αυτή ανεκκαθάριστη, προκειμένου να ακυρωθεί κατά το αντίστοιχο μέρος η η διαταγή πληρωμής, καθόσον τούτο καταδεικνύει την αοριστία του ποσού της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής. Αν, όμως, από τα επισυναπτόμενα στην αίτηση προς έκδοση διαταγής πληρωμής έγγραφα δεν αποδεικνύεται η απαίτηση ή το ποσό αυτής δεν εκδίδεται διαταγή πληρωμής, η τυχόν δε εσφαλμένα εκδοθείσα ακυρώνεται μετά από αποδοχή σχετικού λόγου ανακοπής περί μη αποδείξεως του ποσού της απαίτησης εκ των επισυναφθέντων εγγράφων και συνεπώς περί μη συνδρομής της νόμιμης αυτής προϋπόθεσης για έκδοση διαταγής πληρωμής, μετά από επανεκτίμηση, από το δικαστήριο που δικάζει επί της ανακοπής, μόνο των άνω, κατά την υποβολή της αίτησης, επισυναφθέντων εγγράφων, αφού δεν επιτρέπεται η απόδειξη της απαίτησης, για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, με νέα, το πρώτον επικαλούμενα και προσκομιζόμενα στη δίκη της ανακοπής, αποδεικτικά στοιχεία (ΑΠ 782/1994 ΤΝΠ Νόμος). Κατά συνέπεια η τυχόν διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων αναδρομική αναπλήρωση της διαπιστούμενης έλλειψης των ως άνω προϋποθέσεων και δη με αποδεικτικό μέσο το οποίο δεν είναι πρόσφορο για την έκδοση διαταγής πληρωμής, καθώς δεν είναι έγγραφο κατά την έννοια του άρθρου 623 Κ.Πολ.Δ (ΕφΝαυπλ 343/2019 αδημ,  Εφ.Δωδ. 10/2020 δημ.ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Με τον τέταρτο λόγο της ανακοπής, κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου του, οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι είναι άκυρος ως παράνομος και καταχρηστικός ο συμπεριλαμβανόμενος στην επίδικη σύμβαση ανοιχτού επιχειρηματικού δανείου συμβατικός όρος (12.2) που προβλέπει ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών, διότι αφενός προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, καθώς ο δανειολήπτης δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ, και συνεπώς η τράπεζα διασπά, με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά, και κατ’ απόκλιση των δικαιολογητικών προσδοκιών του δανειολήπτη, το χρονικό διάστημα (έτος) στο οποίο οφείλεται, δημιουργώντας έτσι μια πρόσθετη επιβάρυνση του δανειολήπτη, ο οποίος πλέον, όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών ,για κάθε ημέρα επιβαρύνεται με, κατά 1,3889% περισσότερο και αφετέρου διότι το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται και κατ’ επιταγή της Κοινοτικής Οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ 21-178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β΄ 255/8.3.2001) και ότι στην αίτηση της καθ’ ης για την έκδοση της ως άνω διαταγής πληρωμής, ο υπολογισμός των τόκων γίνεται με βάση έτος 360 ημερών και όχι με βάση έτος 365 ημερών. Με βάση το ιστορικό αυτό, αμφισβητούν το σύνολο της απαίτησης που ενσωματώνεται στον εκτελεστό τίτλο, δηλαδή την υπ’ αριθμ. ……/2015 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά και ζητούν την ακύρωσή της καθώς και της κάτωθι αυτής από 27.11.2015 επιταγής προς πληρωμή. Με το περιεχόμενο αυτό, ο συγκεκριμένος λόγος ανακοπής είναι νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 243 παρ. 3, 281 ΑΚ, 2 παρ. 6 και 7 Ν. 2251/1994, 933 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, απορριπτομένου ως αβασίμου του ισχυρισμού της καθ’ ης η ανακοπή ήδη εκκαλούσας περί αοριστίας του (βλ. Εφ.Λαμ. 124/2007 δημ. ΝΟΜΟΣ), σύμφωνα με την οποία ο προβαλλόμενος λόγος ανακοπής δεν πλήττει το λογιστικό υπόλοιπο της επιδικασθείσας απαίτησης, αλλά πρωτίστως το κύρος του σχετικού συμβατικού όρου, η εφαρμογή του οποίου οδήγησε στην παράνομη επαύξηση της οφειλής του ανακόπτοντος. Επομένως, ο λόγος αυτός της ανακοπής πρέπει να ερευνηθεί και από ουσιαστική άποψη.

Από όλα τα προσκομιζόμενα από την εκκαλούσα έγγραφα, τα οποία λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μερικών εκ των οποίων γίνεται ειδική μνεία κατωτέρω, ουδενός πάντως εξ αυτών παραλειφθέντος για την ουσιαστική εκτίμηση της διαφοράς (μάρτυρες δεν εξετάστηκαν κατά την εκδίκαση της ανακοπής – βλ. Ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου), αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Με την υπ’ αριθ. …./7.6.2007 σύμβαση ανοικτού επιχειρηματικού δανείου “EASY ΑΝΟΙΧΤΟ”, που καταρτίστηκε στη Νίκαια μεταξύ της Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία “……..” ήδη “…………..”, ως καθολικής διαδόχου αυτής, και της νομίμως εκπροσωπούμενης πρώτης ανακόπτουσας ως πιστούχου και των δεύτερου, τρίτης, τέταρτου και πέμπτης αυτών (ανακοπτόντων) ως εγγυητών, όπως αυτή συμπληρώθηκε με την από 16.11.2009 πράξη μεταβολής του ύψους της πίστωσης, χορηγήθηκε σε αυτούς πίστωση συνολικά μέχρι του ποσού των 25.000 ευρώ, με τους αναφερόμενους σε αυτή όρους. Μεταξύ των όρων της επίδικης σύμβασης και συγκεκριμένα με τον άρθρο 12.2 συνομολογήθηκε ότι “Ο τόκος θα υπολογίζεται με βάση έτος τριακοσίων εξήντα ημερών (360), από ημέρα σε ημέρα για πραγματικό αριθμό ημερών κάθε περιόδου εκτοκισμού, επί του εκάστοτε ανεξόφλητου υπολοίπου και θα καταβάλλεται μηνιαία κάθε μεταβολή του βασικού Επιτοκίου θα γνωστοποιείται από την Τράπεζα με το “Μηνιαίο Αντίγραφο Λογαριασμού”. Στα πλαίσια της ως άνω σύμβασης τηρήθηκαν:  α) ο υπ’αριθμ. ……… λογαριασμός, ο οποίος την 31.12.2014 εμφάνισε χρεωστικό υπόλοιπο ύψους 27.240,82 ευρώ, και β)ο υπ’ αριθ. ……. λογαριασμός, ο οποίος εμφάνισε χρεωστικό υπόλοιπο ύψους 9.642,88 ευρώ, που αφορά μη λογιστικοποιημένους τόκους. Οι ανακόπτοντες δεν τήρησαν τις συμβατικές υποχρεώσεις τους και η καθ’ ης Τράπεζα ήδη εκκαλούσα προέβη με την από 22.6.2015 εξώδικη πρόσκληση δήλωση σε καταγγελία της συμβάσεως, που κοινοποιήθηκε σε αυτούς (ανακόπτοντες) με τις υπ’ αριθμ. ………/24.6.2015 εκθέσεις επιδόσεως του Δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών ……… Ακολούθως, η καθ’ ης ήδη εκκαλούσα Τράπεζα με αίτησή της πέτυχε την έκδοση της υπ’ αριθ. ……../2015 Διαταγής Πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, δυνάμει της οποίας διατάχθηκαν οι ανακόπτοντες να καταβάλουν στην καθής το ποσό των 27.240,82 ευρώ, πλέον νομίμων τόκων υπερημερίας και εξόδων και μέχρι την πλήρη εξόφληση. Περαιτέρω, η καθ’ ης ακριβές αντίγραφο από πρώτο εκτελεστό της άνω διαταγής πληρωμής προς πληρωμή κοινοποίησε σε αυτούς (ανακόπτοντες) επιτάσσοντας να της καταβάλουν συνολικά το ποσό των 38.072,70 ευρώ, νομιμοτόκως. Ωστόσο, με βάση την ως άνω σύμβαση ο ο υπολογισμός των τόκων από την καθ’ ης λάμβανε χώρα με βάση έτος 360 ημερών, όπως συνομολογείται και από την ίδια. Με τον τρόπο αυτό υπερχρέωσε την ένδικη οφειλή της ανακόπτουσας, με τόκο προσαυξημένο κατά 1,3889 % (ΑΠ 430/2005 ό.π). Ο εν λόγω, όμως τρόπος υπολογισμού των τόκων δεν αποτέλεσε αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συμφωνίας, αλλά επιβλήθηκε μονομερώς από την καθ’ ής, στο πλαίσιο της λογικής ότι είτε ο δανειολήπτης δεν αποδεχόταν (εν είδει πακέτου) μεταξύ άλλων και τον όρο αυτό είτε δεν θα κατήρτιζε καθόλου την επίδικη σύμβαση (lake if or leave it). Η καθ’ ης ουδέποτε γνωστοποίησε στην ανακόπτουσα εγγυήτρια ,τον παραπάνω τρόπο επιβάρυνσης της, αλλά αντιθέτως τον επέβαλε στην ανακόπτουσα, ως κάτι δεδομένο και ανεπίδεκτο διαπραγμάτευσης, παρά τη συνδρομή στο πρόσωπό της της ιδιότητας του καταναλωτή κατά την έννοια του Ν. 2251/1994, όπως εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη, δεδομένου ότι η προαναφερόμενη πιστούχος εταιρεία ήταν ο τελικός αποδέκτης του επίδικου δανείου, ενώ η ανακόπτουσα εγγυήτρια (ως προς το ότι ο εγγυητής είναι καταναλωτής βλ.σχετ.ΟλΑΠ 13/2013 δημοσίευση ΝΟΜΟΣ) απορριπτομένου του περί αντιθέτου ισχυρισμού της καθ’ ης ως αβάσιμου. Ο όρος, όμως, αυτός της δανειακής σύμβασης, ο οποίος προβλέπει ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών, είναι άκυρος καταχρηστικός, αδιαφανής και δημιουργεί πρόσθετη επιβάρυνση σε βάρος του καταναλωτή, ενόψει του ότι προσκρούει στην απορρέουσα από το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 αρχή της διαφάνειας, αλλά και στην ενσωματωθείσα στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ /13.2.2001 (ΦΕΚ Β΄ 2555/8.3/2001), κοινοτική οδηγία 97/7/ΕΚ, κατ’ επιταγή της οποίας εφαρμόζεται στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, το έτος των 365 ημερών, όπως αναλυτικά εκτέθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας. Συνεπεία αυτού επέρχεται σημαντική και ουσιώδης διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων  των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ανακόπτοντος, με αποτέλεσμα να δημιουργείται αδιαφάνεια, μη συγκρισιμότητα με αντίστοιχες παροχές άλλων τραπεζών και μη ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού σε βάρος των καταναλωτών. Η παράνομη και καταχρηστική αυτή χρήση ημερολογιακού έτους 360 ημερών κατ’ εφαρμογή του άκυρου αυτού Γ.Ο.Σ της επίμαχης σύμβασης, επέδρασε στην διαμόρφωση του τελικώς οφειλόμενου ποσού και συνεπώς η απαίτηση της καθ’ ης δεν είναι εκκαθαρισμένη, λόγω της ενσωμάτωσης σε αυτήν των ως άνω παρανόμως υπολογιζόμενων επιπλέον τόκων, καθώς και των ποσών που προέκυπταν από τον ανατοκισμό τους κάθε εξάμηνο βάσει της παράνομης και αθέμιτης πρακτικής της καθ’ ης. Δεδομένων δε των παραπάνω αυτών παραδοχών, δεν υπάρχει μερική ακυρότητα στην προκειμένη περίπτωση της διαταγής πληρωμής  που αφορά μόνο στους  υπολογισθέντες τόκους με βάση το έτος των 360 ημερών, αλλά πλήττεται συνολικά το κύρος αυτής, αφού δεν είναι εφικτός, με βάση τα αποδεικτικά έγγραφα δυνάμει των οποίων εκδόθηκε, ο διαχωρισμός των ποσών αυτών, όπως αναφέρθηκε, παραπάνω, ούτε καν με βάση απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς, ώστε να προκύπτει από αυτά το ακριβές ποσό της απαίτησης. Και τούτο διότι δεν δύναται η ανακόπτουσα να προβεί κατά τρόπο αναλυτικό στους ακριβείς υπολογισμούς προς διακρίβωση του τρόπου που η ανωτέρω χρήση ημερολογιακού έτους 360 ημερών, επενέργησε στο πληττόμενο με την ανακοπή συνολικό ύψος αμφισβητούμενης οφειλής, καθόσον λόγω του πλήθους των κονδυλίων και του πολύπλοκου των αριθμητικών και λογιστικών πράξεων, απαιτούνται ειδικές γνώσεις της οικονομικής (λογιστικής επιστήμης). Ήτοι, στην προκειμένη περίπτωση επηρεάζεται η έγγραφη απόδειξη του συνόλου της απαίτησης, αφού στους προσκομιζόμενους λογαριασμούς δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους παρανόμως υπολογισθέντων ποσών, ώστε να καθίσταται δυνατός εκ μέρους της ανακόπτουσας αλλά και εκ μέρους του παρόντος Δικαστηρίου, ο υπολογισμός της παράνομης επιβάρυνσης τους και μερική ως προς το ποσό αυτό ακύρωση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, χωρίς, συγχρόνως, να δύναται να διαταχθεί η διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας. Κατόπιν αυτού δεν δύναται να αποδειχθεί εν γένει η ακριβής ποσότητα της απαίτησης, αλλά, αντιθέτως υπάρχει αμφιβολία για το ύψος αυτής, καθισταμένης της απαίτησης μη εκκαθαρισμένης στο  σύνολο της (Ε.Πειρ. 511/2014, Ε.Λαμ. 124/2007 ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, έχει κριθεί νομολογιακά ότι ο όρος αυτός περί υπολογισμού τόκων με βάση το έτος των 360 ημερών και όχι των 365, αντίκειται στην προαναφερθείσα Κοινοτική Οδηγία (98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο Εθνικό μας Δίκαιο, με την ΚΥΑ Ζ1-178/13.0.2001 (ΦΕΚ Β΄  255/08.03.2001), κατά το ρητό περιεχόμενό της καθώς και στη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ, καθώς ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται με βάση την ως άνω διάταξη, απορριπτομένων όσων αντίθετα ισχυρίζεται η εκκαλούσα με τον σχετικό λόγο της έφεσης. Επομένως ο λόγος αυτός της ανακοπής που πλήττει την εγκυρότητα του τίτλου λόγω της απαίτησης που ενσωματώνει κατά τα ανωτέρω (ουσιαστικό ελάττωμα) αποδεικνύεται βάσιμος και από ουσιαστική άποψη και για αυτό πρέπει η κρινόμενη ανακοπή να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. …../2015 Διαταγή Πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά και η κάτωθι αυτής επιταγή προς πληρωμή.

Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφασή του έκρινε τον λόγο αυτό της ανακοπής ορισμένο και βάσιμο και ακολούθως δέχθηκε την ένδικη ανακοπή των εφεσιβλήτων και ακύρωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής ορθώς το νόμο εφάρμοσε και ερμήνευσε και τις αποδείξεις εκτίμησε, έστω και με ελλειπή αιτιολογία η οποία συμπληρώνεται από την παρούσα (άρθρο 534 Κ.Πολ.Δ), παρελκόμενης της εξέτασης των λοιπών λόγων ανακοπής (ΑΠ 1969/2012), οι οποίοι ερευνήθηκαν πλεοναστικά, εφόσον την έννομη συνέπεια της αιτούμενης ακύρωσης της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής συνεπάγεται η παραδοχή και μόνο του ως άνω λόγου αυτής (ανακοπής), ο οποίος επέχει θέση αυτοτελούς ιστορικής βάσεως (ΑΠ 14/2010). Συνεπώς, τα αντίθετα υποστηριζόμενα από την εκκαλούσα με τους σχετικούς λόγους (πρώτο, δεύτερο) της υπό κρίση εφέσεως είναι αβάσιμα και απορριπτέα και κατόπιν τούτου,  πρέπει ν’ απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη η έφεση στο σύνολό της, εφόσον το Δικαστήριο τούτο, δεν προβαίνει σε, εξαφάνιση της εκκαλούμενης και διακράτηση της υπόθεσης για την εκδίκασή της από αυτό κατ’ ουσία, έτσι ώστε να κριθούν και οι λοιποί λόγοι της ανακοπής, των οποίων νομίμως παρέλκει η εξέταση. Πρέπει να οριστεί παράβολο ερημοδικίας για την περίπτωση που οι απολειπόμενοι εφεσίβλητοι, ασκήσουν ανακοπή ερημοδικίας κατά της παρούσας (άρθρα 501, 502 παρ.1, 505 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ), όπως ειδικότερα στο διατακτικό, να διαταχθεί να εισαχθεί το σχετικό καταβληθέν από την εκκαλούσα παράβολο στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ), κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό. Τέλος, στην απόφαση δεν θα περιληφθεί διάταξη περί καταδίκης της ηττηθείσας εκκαλούσας στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των εφεσιβλήτων, καθόσον οι τελευταίοι ήταν απόντες και δεν υπέβαλαν σχετικό αίτημα.

 

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει ερήμην των εφεσιβλήτων.

Ορίζει το παράβολο ερημοδικίας στο ποσό των εκατό (100) ευρώ για κάθε ανακόπτοντα.

Δέχεται τυπικά την από 10.4.2019 (αριθ.καταθ. ……../2019) έφεση κατά της υπ’ αριθμ. 4174/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.

Απορρίπτει αυτή κατ’ ουσία.

Διατάσσει να εισαχθεί το καταβληθέν από την εκκαλούσα παράβολο,  ποσού εκατό (100) ευρώ, στο Δημόσιο Ταμείο.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση,  στις  28 Ιανουαρίου  2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και  του πληρεξουσίου δικηγόρου της εκκαλούσας.

 

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                              Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ