ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΖΑΚΥΝΘΟΥ

ΑΡΙΘΜΟΣ 64/2019

 

Πρόεδρος: Κ. Αρκουλή, Ειρηνοδίκης

Δικηγόροι: Μ. Διακολιού, Α. Γιαννούλη, Δ. Βενετσάνου, Σ. Καπνίση, Σ. Παπαδάτος, Φ. Παυγέλος, Μ. Καλογερία, Α. Θεοδόση-Κοντού, Ζ. Πυλαρινού

 

[...]

Από την γενική αρχή της ισότητας, που καθιερώνεται στο άρθρο 4 παρ. 1 Συντ., αντλούνται τρία διακριτά κανονιστικά προτάγματα: α) η αξίωση για ισονομία, δηλαδή η ίση εφαρμογή των Νόμων σε όλους, β) η αξίωση για ρύθμιση γενική και αφηρημένη, και γ) η αξίωση για ίση μεταχείριση όλων των όμοιων περιπτώσεων από το Νομοθέτη. Συνεπώς, η αρχή της ισότητας δεσμεύει και τον ίδιο το Νομοθέτη, η μη συμμόρφωση του οποίου ελέγχεται δικαστικά, καθώς με το άρθρο 4 παρ. 1 Συντ. θεμελιώνεται όχι μόνον η ισότητα των πολιτών απέναντι στο Νόμο, αλλά και η ισότητα του Νόμου απέναντι στους πολίτες. Κατά τον δικαστικό αυτόν έλεγχο, που είναι έλεγχος ορίων, και όχι έλεγχος των κατ’ αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, δεν εξετάζεται η σκοπιμότητα θέσπισης μιας διάταξης Νόμου, αλλά εξετάζεται από τα Δικαστήρια, αυστηρώς και μόνον, η παραβίαση των ορίων που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση με τη μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεόμενου με αξιολογικά κριτήρια, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, με βάση όλως τυπικά και συμπτωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (βλ. Κοφίνης στο Συλλογικό Έργο «Σύνταγμα Κατ’ άρθρο ερμηνεία», εκδ. Σάκκουλα, 2017, σελ. 54-55).

Η ισότητα του νόμου απέναντι στους πολίτες συνίσταται στην δέσμευση του νομοθέτη, κατά την ρύθμιση ουσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων ή καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων, να μην μεταχειρίζεται τις περιπτώσεις αυτές κατά τρόπο ανόμοιο, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας εν γένει διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, διότι επιβάλλεται από λόγους γενικότερου ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπάγεται στον έλεγχο των Δικαστηρίων. Συνεπώς, αν με νόμο προβλεφθεί δικαιολογημένη ειδική ρύθμιση για μια ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλειστεί από την ρύθμιση αυτή, κατ’ αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, ως προς την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος, που δικαιολογεί την ειδική εκείνη μεταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή διάκριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική (βλ. Κ. Χρυσόγονος «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2002, σελ. 117-118 και 120, ΣτΕ 2153/1989 ΔιΔικ 1990, 72 επ., ΑΠ 1222/1998 ΕλλΔνη 1994, 1513, ΑΠ 337/1997 ΝοΒ 1998, 1244.).

Περαιτέρω, δημόσια βάρη είναι οι άνευ ειδικού ανταλλάγματος χρηματικές παροχές των ιδιωτών προς το Κράτος. Από την διάταξη του άρθρου 4 παρ. 5 Συντ. συνάγεται ότι οι φορολογικοί νόμοι δεν μπορούν να προβαίνουν σε αδικαιολόγητες διακρίσεις ή να επιβαρύνουν δυσανάλογα και υπέρμετρα ορισμένους πολίτες ή κατηγορίες πολιτών. Η αρχή της φορολογικής ισότητας, που καθιερώνεται στο αμέσως ανωτέρω άρθρο, επιβάλλει την όμοια φορολογική μεταχείριση ατόμων που βρίσκονται κάτω από τις ίδιες οικονομικές συνθήκες (οριζόντια φορολογική ισότητα) και την ανόμοια μεταχείριση εκείνων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες (κάθετη φορολογική ισότητα), έτσι ώστε να μην είναι συνταγματικά ανεκτή ούτε η άνιση μεταχείριση όμοιων περιπτώσεων, ούτε η ίση μεταχείριση ανόμοιων (βλ. Γκέρτσος στο Συλλογικό Έργο «Σύνταγμα Κατ’ άρθρο ερμηνεία», εκδ. Σάκκουλα, 2017, σελ. 1210, Φινοκαλιώτης «Φορολογικό Δίκαιο», εκδ. Σάκκουλα, 1999, σελ. 140). Η ίδια ως άνω διάταξη προσδιορίζει τι μπορεί, αλλά και τι πρέπει να αποτελεί κριτήριο διαφορετικής μεταχείρισης και τούτο είναι οι δυνάμεις, δηλαδή οι οικονομικές δυνατότητες του πολίτη. Στο κριτήριο αυτό θα μπορούσαν να προστεθούν και ορισμένα άλλα, που ρητά και με σαφήνεια προβλέπει το ίδιο το Σύνταγμα, όπως η προστασία της οικογένειας, των αναπήρων, πασχόντων και απόρων και η φροντίδα για την απόκτηση πρώτης κατοικίας από όσους την στερούνται (άρθρ. 21 Συντ.), καθώς και η προαγωγή της οικονομίας ορεινών, νησιωτικών και παραμεθόριων περιοχών (άρθρ. 106 παρ. 1 Συντ.).

Ειδικότερα, μάλιστα, από την υποχρέωση του Κράτους για περίθαλψη των απόρων μπορεί να συναχθεί έμμεσα επιχείρημα υπέρ της φοροαπαλλαγής ενός ελάχιστου ορίου συντήρησης, ήτοι διαφορετικής αντιμετώπισης των οικονομικά ασθενεστέρων με βάση αντικειμενικά κριτήρια κόστους ζωής (Φορτσάκη, Φορολογικό Δίκαιο, 2003, σελ. 112, ΑΠ 206/1995 ΤοΣ 1996, 805). Εξάλλου, ο συνταγματικός Νομοθέτης, συμπληρώνοντας την ανωτέρω αρχή της ισότητας στα δημόσια βάρη, ορίζει στην διάταξη του άρθρου 78 παρ. 1 Συντ. τα στοιχεία από τα οποία, και μόνον, μπορεί να τεκμαρθεί φοροδοτική ικανότητα (εισόδημα, περιουσία, δαπάνες και συναλλαγές, βλ. Κοφίνης ό.π., σελ. 66, Γκέρτσος, ό.π., σελ. 1210 και Φινοκαλιώτης-Μπάρμπας, Δημόσια Οικονομικά Φόροι-Δημόσια Δάνεια”, εκδ. Σάκκουλα, 2001, σελ. 64-65). Ωστόσο, άλλα κριτήρια, εκτός από αυτά, δεν μπορούν να αποτελέσουν θεμιτό λόγο διαφορετικής μεταχείρισης, καθώς, σε διαφορετική περίπτωση, η διάταξη της παρ. 5 του άρθρ. 4 Συντ. θα έχανε, μέσω της ερμηνείας της, το ιδιαίτερο κανονιστικό της περιεχόμενο. Συνεπώς, οι φορολογικές απαλλαγές, έστω κι αν κρίνονται θεμιτές, δεν παύουν να συνιστούν εξαίρεση από τον κανόνα της ισότητας στα δημόσια βάρη και, συνεπώς, οφείλουν να ερμηνεύονται στενά, καθώς μόνο συγκεκριμένη ρητή συνταγματική πρόβλεψη θα μπορούσε να τις δικαιολογήσει (βλ. Χρυσόγονος, ό.π., σελ. 142-144). Άλλωστε, το ποσό των μηνιαίων δόσεων δανειολήπτη έναντι τραπεζικής εταιρείας προς εξυπηρέτηση δανειακών του υποχρεώσεων δεν προαφαιρείται από το εισόδημά του, αλλά, απλώς, συνεκτιμάται ως επιπλέον βιοτική του ανάγκη και ως στοιχείο προσδιοριστικό της αξίας της περιουσίας του και των συνθηκών διαβίωσής του (βλ. ενδεικτικά ΜΠρΑθ 3272/2016 αδημ.). Προς τούτο, δηλώνεται ετησίως στο Ε1 που υποβάλλει κάθε φορολογούμενος, και δη στους κωδικούς 727-728 (δαπάνη για την τοκοχρεωλυτική απόσβεση δανείων οποιασδήποτε μορφής) του Πίνακα 5 παρ. 2 (Προσδιορισμός Ετήσιας Αντικειμενικής Δαπάνης).

Με την παρ. 2 του άρθρ. 1 Ν 3869/2010, ως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το Ν 4336/2015, στο πεδίο εφαρμογής του Ν 3869/2010 περιλαμβάνονται και οι βεβαιωμένες οφειλές στην Φορολογική Διοίκηση σύμφωνα με τον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (Κ.Φ.Δ.), τον Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων (Κ.Ε.Δ.Ε.) και τον Τελωνειακό Κώδικα, όπως έχουν διαμορφωθεί με βάση τις προσαυξήσεις και τους τόκους εκπρόθεσμης καταβολής που τις επιβαρύνουν, αρκεί οι οφειλές αυτές να συντρέχουν με οφειλές προς ιδιώτες πιστωτές, δηλαδή, κατά κύριο λόγο, με οφειλές προς τράπεζες. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρ. 11 Ν 3869/2010, εφόσον ο οφειλέτης καταβάλλει το σύνολο των δόσεων που ορίζονται στο πλαίσιο των παρ. 2 του άρθρ. 8 και παρ. 2 του άρθρ. 9 Ν 3869/2010, θα απαλλαγεί από το υπόλοιπο των οφειλών του, ανεξαρτήτως του ύψους τους, διασώζοντας τόσο το ακίνητο που αποτελεί την κύρια κατοικία του, όσο και λοιπά περιουσιακά του στοιχεία, η εκποίηση των οποίων δεν κρίθηκε απαραίτητη από το αρμόδιο Δικαστήριο (λ.χ. αυτοκίνητα, δυσχερώς ρευστοποιήσιμα περιουσιακά στοιχεία, όπως ποσοστά επί αγροτεμαχίων κ.λπ.).

Ωστόσο, η ανωτέρω διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 1 Ν 3869/2010, σύμφωνα με όσα παραπάνω εκτέθηκαν, είναι προδήλως αντισυνταγματική, καθώς εισάγει ως προϋπόθεση για την απαλλαγή του πολίτη από φόρους, τους οποίους υποχρεούται να καταβάλλει, την ιδιότητα του αιτούντος την απαλλαγή από τον φόρο ως οφειλέτη προς ιδιώτη πιστωτή και, πιο συγκεκριμένα, ως οφειλέτη έναντι τραπεζικής εταιρείας. Το κριτήριο αυτό δεν είναι συνταγματικώς ανεκτό, καθώς δεν συμπεριλαμβάνεται σε αυτά που μπορούν να αποτελέσουν λόγο διαφορετικής φορολογικής μεταχείρισης. Επιπλέον, η με τα οριζόμενα στο Ν 3869/2010 απαλλαγή του αιτούντος από τις φορολογικές του υποχρεώσεις δεν γίνεται επί τη βάσει γενικών και αντικειμενικών κριτηρίων, αλλά εντελώς αυθαίρετων, μάλιστα ο Ν 4336/2015, ο οποίος επέφερε την ανωτέρω τροποποίηση στο άρθρο 1 παρ. 2 Ν 3869/2010, δεν συνοδεύεται από Αιτιολογική Έκθεση.

Τέλος, η διάταξη αυτή αντίκειται στην αρχή της ισότητας του φόρου, καθώς δεν επιβάλλει ενιαία φορολογική μεταχείριση σε πολίτες οι οποίοι βρίσκονται στην αυτή προσωπική, οικογενειακή και εισοδηματική κατάσταση, αλλά θέτει αδικαιολόγητα όσους υπάγονται στην ανωτέρω διάταξη σε οικονομική κατάσταση ευνοϊκότερη από αυτήν των άλλων φορολογουμένων (βλ. ΕιρΑθ 1588/2016 αδημ.). Πιο συγκεκριμένα, ο αιτών την υπαγωγή του στο Ν 3869/2010 θα δύναται να απαλλαγεί ακόμα και σχεδόν από το σύνολο του αναλογούντος σε αυτόν φόρου, σε αντίθεση με τον πολίτη που βρίσκεται σε όμοια εισοδηματική, περιουσιακή και οικογενειακή κατάσταση με τον αιτούντα την υπαγωγή στο Ν 3869/2010, πλην όμως δεν οφείλει χρηματικά ποσά εκ δανείων που τυχόν συνήψε με τραπεζικές εταιρείες και ο οποίος θα κληθεί να καταβάλλει το συνολικό ποσό του αναλογούντος σε αυτόν φόρου με τις τυχόν προσαυξήσεις και τους τόκους εκπρόθεσμης καταβολής που τον επιβαρύνουν.

Επιχείρημα υπέρ της συνταγματικότητας της ανωτέρω διάταξης δεν δύναται να εξαχθεί από το άρθρ. 102 ΠτΚ, κατά το οποίο το Δημόσιο μπορεί να συναινεί σε μείωση των απαιτήσεών του κατά του οφειλέτη με τους ίδιους όρους που θα μείωνε τις απαιτήσεις του υπό τις αυτές συνθήκες και ιδιώτης δανειστής (και, πλέον, μετά την τροποποίησή του με το άρθρ. 6 παρ. 4 Ν 4446/2016, να συναινεί στη σύναψη συμφωνίας εξυγίανσης, υπογράφοντας τη συμφωνία με τους ίδιους όρους που θα συναινούσε υπό τις αυτές συνθήκες ιδιώτης πιστωτής), καθώς: α) στην πτώχευση εμπόρου εκποιείται το σύνολο των περιουσιακών του στοιχείων, της κύριας κατοικίας του συμπεριλαμβανομένης (βλ. άρθρ. 16 παρ. 1 ΠτΚ), στην δε διαδικασία εξυγίανσης δεν υφίσταται πρόβλεψη αντίστοιχη της παρ. 2 του άρθρ. 9 Ν 3869/2010, και β) η ανωτέρω αναφερόμενη συναίνεση του Δημοσίου δεν είναι απότοκος δικαστικής απόφασης αμέσως εκτελεστής, αλλά εναπόκειται στην διακριτική του ευχέρεια, το δε Δημόσιο, προκειμένου να συναινέσει, λαμβάνει υπόψη την εισοδηματική και περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη του, πράγμα το οποίο δεν συμβαίνει στις διαδικασίες του Ν 3869/2010, και δη όταν η υπόθεση έχει εισαχθεί στο ακροατήριο προς συζήτηση, μετά την αποτυχία του προδικαστικού συμβιβασμού.

Εξάλλου, η ανωτέρω διάταξη του ΠτΚ θεσπίστηκε, σύμφωνα με την Εισηγητική Έκθεση του Ν 3588/2007, προκειμένου να είναι ευχερής η αποτελεσματικότερη σύναψη συμφωνίας, δηλαδή πρόκειται για διάταξη που θεσπίστηκε με γνώμονα και την δραστικότερη προάσπιση των συμφερόντων του Δημοσίου (ΕιρΠερ 120/2017 Α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ).

Περαιτέρω, το Σύνταγμα, με το άρθρο 22 παρ. 5, κατοχυρώνει το θεσμό της κοινωνικής ασφαλίσεως των εργαζομένων και ανάγει τη μέριμνα για την προαγωγή του σε σκοπό του κράτους, εξ ου και η ανάθεση της υποχρεωτικής κοινωνικής ασφαλίσεως αποτελεί εγγύηση έναντι των υπόχρεων σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών, καθώς η κρατική μέριμνα για την υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση (κύρια και επικουρική) περιλαμβάνει και τη μέριμνα για την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου των Ο.Κ.Α., δηλαδή για τη βιωσιμότητά τους χάριν και των επομένων γενεών, μέριμνα η οποία εκδηλώνεται μεταξύ άλλων, με τη θέσπιση ρυθμίσεων για την προστασία και αξιοποίηση της περιουσίας τους και την επωφελή διαχείριση των αποθεματικών τους, με την πρόβλεψη κοινωνικών πόρων. Λόγω δε αυτής της ύψιστης σημασίας των ασφαλιστικών εισφορών, ως θεσμική εγγύηση και θεμέλιος λίθος χρηματοδότησης των Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης, για την είσπραξή τους έχουν θεσπιστεί ειδικές διαδικασίες διοικητικού χαρακτήρα, βλ. ΚΕΔΕ, σύντομες προθεσμίες ενώπιον Διοικητικών Δικαστηρίων κ.λπ.

Η είσπραξη των εισφορών, όπως έχουν νομοθετικά θεσπιστεί - και από της θεσπίσεως τους παράγουν κοινωνικό δικαίωμα ασφαλιστικών παροχών - και λόγοι δημοσίου συμφέροντος αποκλείουν την «εισφοροδοτική αμνηστία» των πολιτών εκείνων που δεν καταβάλουν τις εισφορές τους, καθώς αυτή αντίκειται ευθέως στην ισότιμη μεταχείριση των συνεπών ασφαλισμένων, ενώ η συνεπαγόμενη «χρεωκοπία των Ασφαλιστικών Ταμείων» θίγει τον συνταγματικό πυρήνα του κοινωνικοασφαλιστικού δικαιώματος, τη χορήγηση δηλαδή στον ασφαλισμένο παροχών τέτοιων που να του επιτρέπουν να διαβιώνει με αξιοπρέπεια. Θέσπιση μέτρων, που υπερβαίνουν τα ως άνω συνταγματικά όρια αντίκεινται προφανώς στις συνταγματικές αρχές της αναλογικότητας και της ισότητας στα δημόσια βάρη, αποτελεί κρατική παρέμβαση που εκφεύγει της συνταγματικής εξουσιοδότησης του άρθρου 106 παρ. 1. Ενώ αντιθέτως όπου, κατά παρέκκλιση και για λόγους δημοσίου συμφέροντος, εισήγαγε ο νομοθέτης εξαίρεση από τις ως άνω αρχές (βλ. τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 44 του Ν 2556/97 «μέτρα κατά της εισφοροδιαφυγής, διασφάλιση εσόδων ΙΚΑ κ.λπ.»), ειδικά για τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης, κυρίας και επικουρικής, όρισε ότι η συμφωνία επιχείρησης με τους πιστωτές της ισχύει μόνο στην περίπτωση κατά την οποία έχει εξασφαλιστεί η κάλυψη των οφειλόμενων εισφορών προς αυτούς. Δηλαδή προϋποθέτει εξασφάλιση της οικονομικής καλύψεως των οφειλόμενων προς τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης εισφορών, ώστε να μην επιδεινωθεί η ήδη δυσχερής οικονομική κατάσταση των οργανισμών αυτών, πράγμα που σε τελική ανάλυση επιβαρύνει την εθνική οικονομία, κλονίζει τη βιωσιμότητα των οργανισμών αυτών και καθιστά αδύνατη την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους προς τους ασφαλισμένους και συνταξιούχους τους (ΑΠ Ολ 1/2000 ΕλλΔνη 41, 31).

Σύμφωνα, λοιπόν, με τα ανωτέρω εκτιθέμενα, η μέριμνα για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων στην Ελλάδα εκδηλώνεται στο άρθρο 22 παρ. 5 του Συντάγματος, το οποίο προβλέπει σχετικά ότι «το Κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει». Με το άρθρο αυτό κατοχυρώνεται μια θεσμική εγγύηση, που οριοθετεί τη διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη. Η εγγύηση αυτή διασφαλίζει το θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης παρεμποδίζοντας την αλλοίωση του οργανωτικού πυρήνα του, χωρίς όμως να αποκλείεται η αναδιάρθρωσή του, η αυστηροποίηση των προϋποθέσεων απονομής ασφαλιστικών παροχών, το ύψος ή η έκτασή τους. Συνεπώς, ο κοινός νομοθέτης οφείλει να παραμείνει σύμφωνος με τις βασικές αρχές, οι οποίες είναι σύμφυτες με την οργάνωση της κοινωνικής ασφάλισης και προσδίδουν τη διαχρονική ταυτότητα του θεσμού αυτού. Η πολιτειακή εγγύηση του θεσμού της κοινωνικής ασφάλισης διασφαλίζεται με τη λειτουργία βιώσιμων ασφαλιστικών οργανισμών, που στηρίζονται σε υγιείς οικονομικές βάσεις, και υποχρεώνει το νομοθέτη να προβαίνει σε ειδικές ρυθμίσεις με γνώμονα την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου και την προαγωγή της ίδιας της κοινωνικής ασφάλισης.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. Η διάταξη αυτή καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου, αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών και, συνεπώς, δεσμεύει και υποχρεώνει τον κοινό νομοθέτη, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μην αντιμετωπίζει κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές, εισάγοντας διακρίσεις ή εξαιρέσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος. Τη συνδρομή τέτοιου συμφέροντος ελέγχουν τα δικαστήρια ενόψει της κατά το άρθρο 93 παρ. 4 εξουσίας τους να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα. Επομένως, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλεισθεί από τη ρύθμιση αυτή, κατ’ αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος που επιβάλλει την ειδική εκείνη μεταχείριση, η διάταξη που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση είναι ανίσχυρη ως αντισυνταγματική. Συνεπώς, η αρχή της ισότητας επιβάλλει στον κοινό νομοθέτη να δρα μέσα στα όριά της, τα οποία αποκλείουν τόσο την άνιση μεταχείριση με την μορφή της εισαγωγής χαριστικού μέτρου μη συνδεομένου με αξιολογικά κριτήρια ή της επιβολής αδικαιολόγητης επιβάρυνσης, όσο και την αυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση καταστάσεων που τελούν κάτω από διαφορετικές συνθήκες ή, αντίθετα, την διαφορετική μεταχείριση ίδιων ή παρόμοιων καταστάσεων.

Ακολούθως, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 του Ν 3869/2010 όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 1 του άρθρου 1 της ΥΠΟΠΑΡ. Α.4 του άρθρου 2 του Ν 4336/2015 (ΦΕΚ Α' 94/14-8-2015), και καταλαμβάνει, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 2 της ΥΠΟΠΑΡ. Α.4 του άρθρου 2 του Ν 4336/2015 (ΦΕΚ Α' 94/14-8-2015), τις αιτήσεις που υποβάλλονται μετά την έναρξη ισχύος του, δηλαδή μετά από την υπογραφή από τα συμβαλλόμενα μέρη της Σύμβασης Χρηματοδοτικής Διευκόλυνσης της ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΥ Β’ του άρθρου 3 του Ν 4336/2015 (ΦΕΚ A' 94/14-8-2015), προβλέπεται ότι πλέον: «Στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου εμπίπτει το σύνολο των οφειλών των προσώπων της παραγράφου 1 προς τους ιδιώτες. Στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος νόμου περιλαμβάνονται επίσης: α) οι βεβαιωμένες οφειλές στην Φορολογική Διοίκηση σύμφωνα με τον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (Κ.Φ.Δ.), τον Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων (Κ.Ε.Δ.Ε.) και τον Τελωνειακό Κώδικα, όπως έχουν διαμορφωθεί με βάση τις προσαυξήσεις και τους τόκους εκπρόθεσμης καταβολής που τις επιβαρύνουν, β) [...] και γ) ασφαλιστικές οφειλές προς τους Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης, όπως έχουν διαμορφωθεί με βάση τις προσαυξήσεις και τους τόκους εκπρόθεσμης καταβολής. Τα αναφερόμενα στα στοιχεία α', β’ και γ’ πρόσωπα, δεν επιτρέπεται να συνιστούν το σύνολο των πιστωτών του αιτούντος και οι οφειλές του προς αυτά υποβάλλονται σε ρύθμιση κατά τον παρόντα νόμο μαζί με τις οφειλές του προς τους ιδιώτες πιστωτές».

Εν προκειμένω, με την επίμαχη νομοθετική ρύθμιση, ο νομοθέτης παρέχει τη δυνατότητα σε μία κατηγορία ασφαλισμένων των φορέων κοινωνικής ασφάλισης και ειδικότερα σε εκείνους των οποίων οι οφειλές έναντι των εν λόγω οργανισμών (από ασφαλιστικές εισφορές) συντρέχουν με οφειλές προς ιδιώτες πιστωτές να ζητήσουν και πιθανώς να επιτύχουν ακόμα και την πλήρη διαγραφή των οφειλομένων ασφαλιστικών τους εισφορών. Ωστόσο, οι ασφαλισμένοι είναι υποχρεωμένοι καθ’ όλη τη διάρκεια της ασφαλιστικής τους σχέσεως να καταβάλλουν τις ασφαλιστικές τους εισφορές και τούτο προκειμένου να θεμελιώσουν, σε συνδυασμό και με άλλες προϋποθέσεις (όπως η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας) συνταξιοδοτικά και άλλα δικαιώματα. Η τυχόν διαγραφή οφειλόμενων ασφαλιστικών εισφορών, θα οδηγούσε και σε αντίστοιχη απώλεια του απαιτούμενου για την θεμελίωση των ανωτέρω δικαιωμάτων, ασφαλιστικού χρόνου (ΕιρΑθ 464/2017, αδημ.).

Εξάλλου, με το σοβαρό πλήγμα που προκάλεσε η μείωση κατά 53% (ύψους 18,7 δις ευρώ) της ονομαστικής αξίας των ομολόγων στα οποία είχαν επενδύσει τα ασφαλιστικά ταμεία, η οποία και ολοκληρώθηκε με τη δεύτερη φάση του PSI με περαιτέρω μείωση, η οποία ανήλθε στο ποσό των 1,2 δις ευρώ (βλ. το υπ’ αριθμ. ... έγγραφο Γενικής Διεύθυνσης Οικονομικής Πολιτικής Διεύθυνση Πιστ. Και Δημ/κών Υποθέσεων Υπουργείου Οικονομικών στο οποίο επισυνάπτεται το υπ’ αριθμ. πρωτοκ. .../2.8.2012 έγγραφο της διεύθυνσης ανθρώπινου δυναμικού και οργάνωσης της ...) τα αποθεματικά των ΟΚΑ έχουν περιορισθεί σημαντικά, ενώ στη μείωση των εσόδων και την αύξηση των ελλειμμάτων τους που σημειώθηκε κατά τα τελευταία έτη λόγω της αύξησης των δεικτών ανεργίας, της αδήλωτης εργασίας κ.τ.λ. έρχεται να προστεθεί η ως άνω διάταξη του αρ. 1 παρ. 2 εδ. β’ περ. γ’ Ν 3869/2010, η εφαρμογή της οποίας σημαίνει ότι θα επέλθουν νέα σημαντικά ελλείμματα που θα οδηγήσουν σε περαιτέρω συρρίκνωση των αποθεματικών τους. Επομένως, με την ένταξη των ασφαλιστικών οφειλών προς τους Οργανισμούς Κοινωνικής Ασφάλισης στο αρ. 1 παρ. 2 εδ. β’ Ν 3869/2010 παραβιάζεται ευθέως η πολιτειακή εγγύηση που κατοχυρώνεται στο αρ. 22 παρ. 5 Συντάγματος και αφορά το θεσμό της κοινωνικής ασφάλισης, η οποία διασφαλίζεται με τη λειτουργία βιώσιμων ασφαλιστικών οργανισμών και υποχρεώνει το νομοθέτη να προβαίνει σε ειδικές ρυθμίσεις, με γνώμονα πάντα την προστασία του ασφαλιστικού κεφαλαίου και την προαγωγή της ίδιας της κοινωνικής ασφάλισης.

Για όλους τους ως άνω λόγους, η διάταξη αυτή είναι ανίσχυρη, επειδή κρίνεται αντισυνταγματική από το παρόν Δικαστήριο, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι παραβιάζεται έτσι η αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, την οποία θεσπίζουν τα αρ. 1, 26, 73 επ. και 87 επ. Συντ. (ΑΠ Ολ 3/2013, 46/2005, 9/2004, Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος). Πρέπει δε να σημειωθεί ότι όσον αφορά τα χρέη προς τους φορείς κοινωνικής ασφάλισης προηγήθηκε της μεταρρύθμισης του Ν 3869/2010 με το Ν 4336/2015 ειδικός νόμος γενναίας περικοπής (αρ. 10 Ν 4374/2016), με τον οποίο δόθηκε η δυνατότητα στα αναφερόμενα σε αυτόν πρόσωπα να προβούν σε ρυθμίσεις για την ελάφρυνση του χρέους τους προς τους φορείς αυτούς (ΕιρΑθ 774/Φ7129/2016, ΕιρΑθ 1588/Φ4348/2016, αδημ.).

Τέλος, στο άρθρο 1 παρ. 1 του Ν 3869/2010 ορίζεται ότι αίτηση για ρύθμιση οφειλών και απαλλαγή έχουν την δυνατότητα να υποβάλουν φυσικά πρόσωπα, που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα. Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από το νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Βεβαίως, όταν ο αιτών αναφέρει στην αίτησή του ότι είναι ή ότι ήταν κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών του έμπορος, η αίτησή του τυγχάνει απορριπτέα ως απαράδεκτη. Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου. Οι μετέχοντες στην δίκη πιστωτές του αιτούντος οφειλέτη είναι δυνατό να ισχυριστούν προς απόρριψη της αιτήσεως ότι ο αιτών οφειλέτης έχει πτωχευτική ικανότητα. Ωστόσο, το τελευταίο μπορεί να ληφθεί υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Αν τούτο αποδειχθεί από τη διαδικασία, τότε θα απορριφθεί η αίτηση ως αβάσιμη κατ' ουσίαν λόγω μη συνδρομής της ουσιαστικής προϋπόθεσης της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας, (ΕιρΚουφ 3/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕιρΣητ 6/2012 ΕΠολΔ 2012, 220, Αθ. Κρητικός, Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων με βαση τον Ν 3869/2010 οπως ισχύει μετα τις επέλθουσες νομοθετικές μεταβολές, Δεύτερη Έκδοση, σελ. 48-50, παρ. 4, 5 & 6, Ε. Κιουπτσίδου - Αρμ 64, Ανάτυπο, σελ. 1475 και 1476).

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις και βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του διατάγματος περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 3 του Πτωχευτικού Κώδικα (Ν 3588/2007) «Η παύση της εμπορίας ή της οικονομικής δραστηριότητας ή ο θάνατος δεν κωλύουν την πτώχευση, εφόσον επήλθαν σε χρόνο κατά τον οποίο ο οφειλέτης είχε παύσει τις πληρωμές του». Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι προϋπόθεση για την πτώχευση εμπόρου που έπαυσε την εμπορία του είναι η παύση της εμπορίας να έγινε μέσα στο χρόνο της παύσεως των πληρωμών του και ο τελευταίος να ανάγεται στο χρόνο κατά τον οποίο ο οφειλέτης είχε την εμπορική ιδιότητα. Συνεπώς, υπάγονται στο νόμο 3869/2010 και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθ. 2 παρ. 3 του Πτωχευτικού Κώδικα). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου 3869/2010 (Ευδοξία Κιουπτσίδου - Στρατουδάκη, Εφέτη - Η απόφαση διευθέτησης οφειλών κατά το Ν 3869/2010, Αρμ 2010, 1476 επ.).

Αντιθέτως, δεν υπάγεται στο Ν 3869/2010 οφειλέτης που κατά το χρόνο της παύσεως των πληρωμών του είχε εμπορική ιδιότητα. Επίσης, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 2 του ΒΔ της 2/14.5.1835 «Περί της αρμοδιότητος των εμποροδικείων» στην οποία απαριθμούνται οι αντικειμενικώς εμπορικές πράξεις και όπως έχει ερμηνευθεί η συγκεκριμένη διάταξη, στις εμπορικές πράξεις περιλαμβάνεται, πλην άλλων, η επιχείρηση διανομής και δη υπό την έκφανση της αγοράς προϊόντων προς μεταπώληση με σκοπό το κέρδος (Ευάγγελος Εμμ. Περάκης, Γενικό μέρος του εμπορικού δικαίου, σελ. 174 επ.). Επιπλέον, παρά την έλλειψη ρητής στο νόμο διάταξης με την οποία εξαιρούνται του χαρακτηρισμού τους ως εμπόρων με την έννοια του άρθρου 1 ΕμπΝ «οι μικρέμποροι» όπως αποκαλούνται, εν τούτοις τόσο από την επιστήμη όσο και από την νομολογία γίνεται δεκτός ο ως άνω αποκλεισμός, και μάλιστα ως μικρέμποροι χαρακτηρίζονται εκείνοι των οποίων η άσκηση εμπορικών πράξεων συνδέεται προεχόντως και κατά κύριο λόγο προς τη σωματική τους καταπόνηση και το κέρδος που αποκομίζουν από αυτές αποτελεί αμοιβή της προσωπικής τους εργασίας (ΕφΑθ 11433/1995, ΕφΑθ 3924/1981 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σημειώνεται με έμφαση, ότι τον χαρακτηρισμό του οφειλέτη ως μικρεμπόρου πρέπει να τον επικαλεστεί και να τον αποδείξει ο ίδιος (ΕιρΧαν 101/2013), καθώς και ότι οι μικρέμποροι δεν έχουν ανάληψη κινδύνου, σημαντικό επενδυμένο κεφάλαιο, τέτοια έκταση δραστηριότητας και δομή λειτουργίας που να παραπέμπουν σε εμπορική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος. Πρόκειται για βιοπαλαιστές, τεχνίτες και μικροεπαγγελματίες, για τους οποίους δεν δικαιολογείται η υπαγωγή στην έννοια του κερδοσκόπου εμπόρου.

Με την υπό κρίση αίτησή του, ο αιτών, κάτοικος Ζακύνθου, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του προς τους πιστωτές του, που αναφέρονται αναλυτικά στον επισυναπτόμενο στην αίτηση πίνακα, και εκθέτοντας την επαγγελματική, εισοδηματική, περιουσιακή, οικονομική και οικογενειακή κατάστασή του, αιτείται τη ρύθμιση των οφειλών του και την εξαίρεση από τη ρευστοποίηση της κύριας κατοικίας του στο ... Ζακύνθου. Αιτείται, επίσης, την εξαίρεση από τη ρευστοποίηση του οχήματός του καθώς δεν θα παρουσιάσει αγοραστικό ενδιαφέρον. Τέλος, αιτείται να αναγνωριστεί ότι με την τήρηση της ρύθμισης του Δικαστηρίου θα απαλλαγεί από τα χρέη προς τους πιστωτές του και να συμψηφισθεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων.

Η κρινόμενη αίτηση με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα, παραδεκτώς φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου της περιφέρειας της κατοικίας του αιτούντος με την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας Δικαιοδοσίας (άρθρο 3 του Ν 3869/2010 σε συνδυασμό με το άρθρο 739 ΚΠολΔ), καθώς: α) αντίγραφο της υπό κρίση αιτήσεως επιδόθηκε στους μετέχοντες στη δίκη πιστωτές και εγγυητές εντός δεκαπέντε ημερών από την κατάθεσή της, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 5 παρ. 1 του Ν 3869/2010, όπως το εν λόγω άρθρο έχει τροποποιηθεί και ισχύει, β) δεν επιτεύχθηκε προδικαστικός συμβιβασμός και επικύρωση αυτού, κατά την ορισθείσα από τον Ειρηνοδίκη ημέρα επικύρωσης, ήτοι την 15.12.2016 (βλ. την από 17.10.2016 πράξη ορισμού συζήτησης του Ειρηνοδίκη Ζακύνθου σε συνδυασμό με το συνημμένο στην υπό κρίση αίτηση από 15.12.2016 σημείωμα περί απορρίψεως του αιτήματος χορήγησης προσωρινής διαταγής της Ειρηνοδίκου Ζακύνθου), γ) από την αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου στα τηρούμενα αρχεία, κατ’ άρθρο 13 του Ν 3869/2010, διαπιστώθηκε ότι δεν εκκρεμεί άλλη αίτηση του αιτούντος για ρύθμιση των οφειλών του στο παρόν Δικαστήριο ή σε άλλο Ειρηνοδικείο της Χώρας και δεν έχει εκδοθεί απόφαση για ρύθμιση με απαλλαγή από τις οφειλές του (βλ. την υπ’ αρ. …/4.6.2019 Βεβαίωση της Γραμματέως του Δικαστηρίου τούτου και την υπ’ αρ. …/4.6.2019 Βεβαίωση του Γραμματέως του Ειρηνοδικείου Αθηνών), και δ) προσκομίστηκε η από 16.9.2016 υπεύθυνη δήλωση του αιτούντος, με θεωρημένο το γνήσιο της υπογραφής του από το ΚΕΠ του Δήμου Ζακύνθου, για την ορθότητα και την πληρότητα των καταστάσεων της περιουσίας και των εισοδημάτων του (καθώς τυγχάνει διαζευγμένος), των πιστωτών του και των απαιτήσεών τους, καθώς και για τις μεταβιβάσεις εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων του κατά την τελευταία τριετία, η προσκομιδή της οποίας, με την τροποποίηση του άρθρου 4 του Ν 3869/2010 από το Ν 4336/2015, και σε αντίθεση με το προισχύσαν καθεστώς του Ν 4161/2013, αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της υποβαλλόμενης αίτησης του άρθρου 4 του ιδίου νόμου.

Περαιτέρω, η υπό κρίση αίτηση τυγχάνει αρκούντως ορισμένη, καθότι εμπεριέχονται σ' αυτή όλα τα απαιτούμενα στοιχεία που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 1 και στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Ν 3869/2010, ήτοι: α) ότι ο αιτών είναι φυσικό πρόσωπο που στερείται πτωχευτικής ικανότητος και βρίσκεται σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του, β) η κατάσταση της περιουσίας του και των εισοδημάτων του (καθώς τυγχάνει διαζευγμένος), γ) η κατάσταση των πιστωτών του και των απαιτήσεων τους κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα, και δ) αίτημα ρύθμισης των οφειλών του. Πέραν δε των παραπάνω ουδέν άλλο στοιχείο απαιτείται για το ορισμένο της εν λόγω αίτησης (ΜΠρΠειρ 2057/2014, ΜΠρΠειρ 2221/2014, ΜΠρΘεσ 38/2014, ΕιρΠολ 64/2014, ΕιρΝεμ 68/2014, ΕιρΚορ 979/2014 Α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΕιρΧαλ 37/2013 ΤΝΠ Ισοκράτης, ΕιρΘεσ 5105/2011, 6546/2011 Α’ Δημοσίευση Νόμος, Κρητικός ρύθμιση Ν 3869/2010 σελ. 64 και Ε. Κιουπτσίδου, Αρμ. 64 - Ανάτυπο σελ. 1477), απορριπτόμενου του σχετικού περί αοριστίας ισχυρισμού που προέβαλαν νομοτύπως και εμπροθέσμως άπαντες οι παριστάμενοι μετέχοντες στη δίκη πιστωτές, καθώς τα στοιχεία που επικαλούνται ότι απουσιάζουν θα αποτελέσουν αντικείμενο της αποδεικτικής διαδικασίας.

Ακόμα, είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1, 4, 5, 6 παρ. 3, 8 και 9 του Ν 3869/2010, ως ισχύει τροποποιηθείς με τους Ν 4161/2013, 4336/2015 και 4346/2015, καθώς και με τις διατάξεις του Ν 4549/2018, τις έχουσες εφαρμογή και στις εκκρεμείς -κατά την ημερομηνία έναρξης της ισχύος του (14.6.2018)- αιτήσεις (σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις του εν λόγω Ν 4549/2018), πλην: i) των αιτημάτων να ενταχθούν στη ρύθμιση και οι οφειλές του αιτούντος προς τους έβδομο, όγδοο και δέκατο των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών, τα οποία τυγχάνουν μη νόμιμα και ως τέτοια πρέπει να απορριφθούν, καθώς σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη (υπό I και II), οι διατάξεις με τις οποίες προβλέφθηκε η υπαγωγή τους στον Ν 3869/2010 τυγχάνουν αντισυνταγματικές και, ως εκ τούτου, ανεφάρμοστες, ii) του αιτήματος να ενταχθούν στη ρύθμιση οι απαιτήσεις του ένατου των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών με αύξοντα αριθμό στην υπό κρίση αίτηση 1, 2, 3, 6, 7, 8 και 11, ποσών 52,36 ευρώ, 166,56 ευρώ, 261,38 ευρώ, 171,00 ευρώ, 45,60 ευρώ, 399,00 ευρώ, και 7.900,00 ευρώ αντίστοιχα και συνολικού ποσού 8.995,90 ευρώ, οι οποίες περιλαμβάνονται στα εξαιρούμενα από τη ρύθμιση του Ν 3869/2010 χρέη σύμφωνα με το αρθ. 1 παρ. 4 γ’ αυτού, κατά το οποίο δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν 3869/2010 οι οφειλές, οι οποίες συνίστανται σε διοικητικά πρόστιμα, τέτοια δε είναι και τα δημοτικά πρόστιμα και τα πρόστιμα ΚΟΚ (βλ. την αναλυτική κατάσταση χρεών), iii) του αιτήματος να αναγνωριστεί ότι με την τήρηση της ρύθμισης του Δικαστηρίου ο αιτών θα απαλλαγεί από τα χρέη προς τους πιστωτές του, το οποίο τυγχάνει μη νόμιμο, και ως τέτοιο, πρέπει να απορριφθεί, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 11 του Ν 3869/2010, όπως ισχύει μετά τον Ν 4549/2018, η αναγνώριση απαλλαγής από τα χρέη αποτελεί αντικείμενο μεταγενέστερης δυνητικής αιτήσεως του οφειλέτη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1, 4, 5, 8, και 9 του Ν 3869/2010, όπως έχει τροποποιηθεί με τις διατάξεις του Ν 4161/2013, του Ν 4336/2015, του Ν 4346/2015 και του Ν 4549/2018, και iν) του αιτήματος να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων, το οποίο τυγχάνει μη νόμιμο, και, ως τέτοιο, πρέπει να απορριφθεί, διότι σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 6 του Ν 3869/2010 δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται. Επομένως, από τη στιγμή που δεν επιτεύχθηκε δικαστικός συμβιβασμός μεταξύ του αιτούντος και των πιστωτών του πρέπει η υπό κρίση αίτηση, καθ’ ό μέρος κρίθηκε νόμιμη, να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι απάντων των παριστάμενων μετεχόντων στη δίκη πιστωτών αρνήθηκαν την υπό κρίση αίτηση, προέβαλαν δε, τόσο με δηλώσεις που καταχωρήθηκαν στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά, όσο και με τις εμπρόθεσμα και νομότυπα κατατιθέμενες προτάσεις τους, πέραν του ήδη κριθέντος περί αοριστίας ισχυρισμού, την ένσταση καταχρηστικής ασκήσεως της υπό κρίση αίτησης, καθώς ασκήθηκε με μοναδικό σκοπό να αποφευχθεί η εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του αιτούντος και χωρίς να λαμβάνονται υπόψιν τα συμφέροντα των πιστωτών του. Ωστόσο, ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι αφενός ο νόμος δεν ορίζει το περιεχόμενο του αιτήματος του οφειλέτη και αφετέρου τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά, δεν μπορούν να υπαχθούν στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ (ΕιρΑμ 447/2012 ΕφΑΔΠολΔ 2012, 540, ΕιρΧανίων 313/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), αφού η προσφυγή του αιτούντος στις διατάξεις του Ν 3869/2010 αποτελεί δικαίωμά του και η αίτησή του θα γίνει δεκτή από το Δικαστήριο αυτό, μόνο μετά τη διαπίστωση της υπάρξεως των προϋποθέσεων του άρθρου 1 του νόμου αυτού (ΕιρΑθ 161/Φ1722/2013, ΕιρΓυθ 11/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Περαιτέρω, κατ’ ορθή εκτίμηση των προτάσεών τους, άπαντες οι παριστάμενοι στη δίκη πιστωτές προέβαλαν την ένσταση δόλιας περιέλευσης του αιτούντος σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμής, διότι προέβη σε αλόγιστο και υπέρμετρο δανεισμό, δανειζόμενος υψηλά χρηματικά ποσά παρότι γνώριζε και μπορούσε να προβλέψει ως πιθανή την αδυναμία του να εξοφλήσει αυτά με βάση την οικονομική του δυνατότητα, λόγω των περιορισμένων εισοδημάτων του και έτσι περιήλθε σε κατάσταση υπερχρέωσης. Η ένσταση αυτή είναι ορισμένη (άρθρο 262 παρ. 1 ΚΠολΔ) και νόμιμη, ερειδόμενη στα άρθρα 1 του Ν 3869/2010 και 330 ΑΚ και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Τέλος, άπαντες οι παριστάμενοι στη δίκη πιστωτές (πλην του ένατου εξ αυτών Δήμου Ζακύνθου), υποστήριξαν, τόσο με δηλώσεις των πληρεξουσίων δικηγόρων τους που καταχωρήθηκαν στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά, όσο και με τις εμπρόθεσμα και νομότυπα κατατιθέμενες προτάσεις τους και, κατ’ ορθή εκτίμηση αυτών, ότι η υπό κρίση αίτηση τυγχάνει απορριπτέα, καθώς ο αιτών κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών του προς τους πιστωτές του είχε την εμπορική ιδιότητα, ισχυρισμός, που αποτελεί ένσταση, η οποία είναι νόμιμη, στηριζόμενη στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν 3869/2010 και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της. Εξάλλου, την έλλειψη πτωχευτικής ικανότητος του αιτούντος οφείλει να εξετάσει και αυτεπαγγέλτως το παρόν Δικαστήριο.

Από την εκτίμηση της καταθέσεως του αιτούντος, που εξετάστηκε ανωμοτί κατά την επ’ ακροατηρίω συζήτηση, η οποία (κατάθεση) περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση απομαγνητοφωνημένα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, καθώς και από όσα αναπτύχθηκαν προφορικά κατά τη συζήτηση από τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, από το σύνολο των εγγράφων, που παραδεκτά και νόμιμα προσκομίζουν μετ’ επικλήσεως οι διάδικοι (άρθρο 5 του Ν 3869/2010, 748 παρ. 2 ΚΠολΔ), καθώς και των εγγράφων, που απλώς προσκομίζονται στο δικαστήριο, χωρίς να γίνεται επίκλησή τους [παραδεκτά, όπως προκύπτει από τα άρθρα 744 και 759 παρ. 3 ΚΠολΔ (στη θεωρία Αρβανιτάκης σε Κεραμέα-Κονδύλη-Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ II, εκδόσεις Σάκκουλα 2000, άρθρο 759 αρ. 1 σελ. 1507 και Βασ. Αντ. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνευτική - Νομολογιακή Ανάλυση κατ’ άρθρο, τόμος Δ’, Αθήνα 1996, άρθρο 759 αρ. 5 σελ. 453 και στη νομολογία ΑΠ 174/1987 ΕλλΔνη 29, 129)], μερικά από τα οποία αναφέρονται κατωτέρω, χωρίς, ωστόσο, να παραλείπεται κανένα κατά την εκτίμηση της ουσίας της υπόθεσης, τις ομολογίες που συνάγονται από τους ισχυρισμούς τους (άρθρο 261 ΚΠολΔ), τα διδάγματα της κοινής πείρας που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), σε συνδυασμό και με την αυτεπάγγελτη έρευνα των γεγονότων (άρθρα 744 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν κατά τη κρίση του Δικαστηρίου τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αιτών, που γεννήθηκε το έτος 1961 τυγχάνει διαζευγμένος και έχει αποκτήσει δύο τέκνα: α) με την πρώην σύντροφό του ... την ενήλικη σήμερα θυγατέρα του, ... ..., που γεννήθηκε το έτος 1996, και β) με την πρώην σύζυγό του ... ... τον ανήλικο σήμερα υιό του, ... ..., που γεννήθηκε το έτος 2003 (βλ. το προσκομιζόμενο από 17.6.2016 πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης του Δήμου Ζακύνθου).

Ο αιτών τόσο κατά την κατάθεση της κρισιολογούμενης αίτησης όσο και κατά τη συζήτηση αυτής εργάζετο ως μισθωτός στην επιχείρηση σνακ μπαρ, που διατηρεί στην πόλη της Ζακύνθου η ... με καθαρό μηνιαίο εισόδημα, ανερχόμενο στο ποσό των 310,10 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενη Βεβαίωση Αποδοχών του έτους 2018). Ωστόσο, όπως προέκυψε από την αποδεικτική διαδικασία, ο αιτών πιο πριν και δη από την 3.10.1994 έως την 18.1.2013, οπότε και προέβη σε παύση εργασιών, διατηρούσε ατομική επιχείρηση με κύρια δραστηριότητα το «λιανικό εμπόριο ειδών κοσμηματοποιϊας και μερών τους, ειδών χρυσοχοΐας ή αργυροχοΐας και μερών τους» (βλ. προσκομιζόμενη υπ’ αρ. …/28.1.2013 Βεβαίωση Διακοπής Εργασιών, κατατεθείσα ενώπιον της ΔΟΥ Ζακύνθου). Ο αιτών χάριν της δραστηριότητάς του διατηρούσε, όπως αποδείχθηκε από τα προσκομιζόμενα έντυπα Ε3 των οικονομικών ετών 2008-2014, τουλάχιστον κατά τα οικονομικά έτη 2008 και 2009 κεντρικό κατάστημα στη Ζάκυνθο επί της Οδού ..., καθώς και δύο υποκαταστήματα: α) στη Ζάκυνθο επί της Οδού ... και β) στο ... Ηλείας επί της Παρόδου ..., ενώ κατά τα οικονομικά έτη 2010 μέχρι και 2013 (βλ. προσκομιζόμενα έντυπα Ε3) διατηρούσε κεντρικό κατάστημα στη Ζάκυνθο επί της Οδού ..., καθώς και υποκατάστημα στο ... Ηλείας επί της Παρόδου ....

Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα προσκομισθέντα έντυπα Ε3 των οικονομικών ετών 2008 έως 2014: α) κατά το οικονομικό έτος 2008 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από χοντρική και λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 162.335,68 ευρώ, τα δε καθαρά έσοδα αυτού ανήλθαν στο ποσό των 33.148,99 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων το ποσό των 71.668,40 ευρώ, για αγορές παγίων το ποσό των 3.403,49 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστημάτων το ποσό των 22.000,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 22.023,63 ευρώ, β) κατά το οικονομικό έτος 2009 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 110.184,95 ευρώ, τα δε καθαρά έσοδα αυτού ανήλθαν στο ποσό των 15.445,34 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων το ποσό των 45.765,91 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστημάτων το ποσό των 21.744,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 10.015,38 ευρώ, γ) κατά το οικονομικό έτος 2010 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 56.580,07 ευρώ, τα δε καθαρά έσοδα αυτού ανήλθαν στο ποσό των 6.006,51 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων το ποσό των 14.526,26 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστήματος το ποσό των 17.736,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 3.949,75 ευρώ, δ) κατά το οικονομικό έτος 2011 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 44.902,56 ευρώ, τα δε καθαρά έσοδα αυτού ανήλθαν στο ποσό των 3.925,14 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων το ποσό των 14.640,03 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστήματος το ποσό των 17.640,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 3.592,40 ευρώ, ε) κατά το οικονομικό έτος 2012 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 37.650,22 ευρώ, η δε ζημία αυτού ανήλθε στο ποσό των 5.688,37 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων (από την Ελλάδα και το εξωτερικό) το ποσό των 14.541,53 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστήματος το ποσό των 17.120,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 5.792,94 ευρώ, στ) κατά το οικονομικό έτος 2013 τα μεν ακαθάριστα έσοδα του αιτούντος από λιανική πώληση εμπορευμάτων ανήλθαν στο ποσό των 17.298,44 ευρώ, η δε ζημία αυτού ανήλθε στο ποσό των 11.329,23 ευρώ, ενώ αυτός δαπάνησε για αγορές εμπορευμάτων το ποσό των 6.201,66 ευρώ, για μισθώματα κεντρικού καταστήματος και υποκαταστήματος το ποσό των 14.640,00 ευρώ, για αμοιβές προσωπικού το ποσό των 2.960,09 ευρώ, και ζ) κατά το οικονομικό έτος 2014 η ατομική επιχείρηση του αιτούντος ευρίσκετο σε αδράνεια. Κατά δήλωση δε του αιτούντος στα προσκομιζόμενα έντυπα Ε3 των οικονομικών ετών 2008 έως και 2013, αυτός είχε ως μόνιμα απασχολούμενο προσωπικό έναν (1) υπάλληλο.

Περαιτέρω, από το ποσό για αγορές παγίων που εμφανίζεται στο προσκομιζόμενο έντυπο Ε3 του οικονομικού έτους 2008, προκύπτει ότι ο αιτών διατηρούσε και εξοπλισμό για την άσκηση της ατομικής του δραστηριότητας. Από τα ανωτέρω, λοιπόν, παρέπεται ότι ο αιτών δεν είναι ένας «βιοπαλαιστής», όπως προέβαλε με τη νομίμως κατατεθειμένη Προσθήκη του, αλλά από το έτος 1994 μέχρι και την 18.1.2013 μετερχόταν κατά κύριο επάγγελμα, και με τη μορφή της οργανωμένης ατομικής επιχείρησης, έναντι ανταλλάγματος, εμπορικές πράξεις, αφού αυτός αγόραζε κοσμήματα (και δη είδη χρυσοχοΐας και αργυροχοΐας) για να τα μεταπωλήσει (είτε χονδρικώς, είτε λιανικώς) με σκοπό το κέρδος. Η πράξη αυτή φέρει, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, τα στοιχεία της επιχείρησης διανομής και δη υπό την έκφανση της αγοράς προϊόντων προς μεταπώληση με σκοπό το κέρδος, όπως ειδικότερα αναλύθηκε στη μείζονα σκέψη της παρούσας απόφασης (υπό III), ενέχει δε σαφώς την έννοια του κινδύνου και προσδίδει στον αιτούντα την εμπορική ιδιότητα και την πτωχευτική ικανότητα. Σε κάθε περίπτωση, η εκ μέρους του αιτούντος λειτουργία της εν λόγω ατομικής επιχείρησης με κεντρικό κατάστημα στη Ζάκυνθο και υποκατάστημα στο ... Ηλείας, ήτοι σε περιοχές που έλκουν μεγάλη μερίδα τόσο ημεδαπού όσο και αλλοδαπού τουρισμού, σε συνδυασμό με το ότι αυτός διατηρούσε πάγια και απασχολούσε μόνιμα έναν υπάλληλο, δηλοί ότι πληρούνται και άπαντα τα κριτήρια εμπορικότητας, όπως αυτά ορίζονται από τη διδασκαλία του Εμπορικού Δικαίου (Ευάγγελος Εμμ. Περάκης, Γενικό Μέρος Εμπορικού Δικαίου, Αναθεωρημένη Έκδοση 2011, σελ. 6 έως 16), καθόσον η δράση του συγκεντρώνει τα στοιχεία της οργάνωσης κεφαλαίου και εργασίας (βλ. ΕφΑθ 5739/2002 ΕπισκΕΔ 2003, 190, ΕφΘεσ 811/1997 ΕλλΔνη 39, 162, ΕφΑθ 10335/1981 Αρμ 36, 363, ΕφΑθ 721/1985 ΑρχΝ 36, 164, ΕφΘεσ 664/1983 ΝοΒ 31, 1207 και ΜΠρΡεθ 151/2012 Αρμ 2012, 1720).

Η ανωτέρω επιχειρηματική δραστηριότητα συνοδεύετο, επιπλέον, και από τα υπόλοιπα χαρακτηριστικά των εμπορικών πράξεων, ήτοι της ανάληψης κινδύνου με σκοπό το κέρδος, της επένδυσης κεφαλαίου σε αγαθά, της απασχόλησης προσωπικού, και της εν γένει δράσης σε οργανωμένη αγορά, δηλαδή σε χώρο δυνητικό, όπου μπορεί να συναντηθεί η προσφορά με τη ζήτηση και να συναφθούν συναλλακτικές πράξεις (Ε. Περάκη, Γενικό Μέρος του Εμπορικού δικαίου, έκδ. 2011, σελ. 6-19 και Γ. Τριανταφυλλάκη - Γ. Γκρίτζαλη, Εφαρμογές Εμπορικού Δικαίου, 3Α, 2007, σελ. 81). Εξάλλου, ως έμπορος αντιμετωπιζόταν και από την φορολογική αρχή, καθώς μέχρι και το οικονομικό έτος 2014 υπέβαλε ετησίως το μηχανογραφημένο έντυπο Ε3. Τα δε σχετικώς χαμηλά καθαρά εισοδήματα του αιτούντος από την ως άνω ατομική επιχείρηση και το γεγονός ότι από το οικονομικό έτος 2012 αυτή παρουσίαζε μικρή ζημία, όπως προκύπτει από τα προσκομισθέντα φορολογικά στοιχεία αυτού, σε καμία περίπτωση δεν δηλούν ότι αυτός ετύγχανε μικρέμπορος. Προς επίρρωση των ανωτέρω, θα πρέπει να αναφερθεί ότι η μακροχρόνια ενασχόληση του αιτούντος (δεκαεννέα έτη) με την ως άνω δραστηριότητα αφ’ εαυτή αποτελεί στοιχείο που συνηγορεί υπέρ σταθερού επαγγελματία - εμπόρου και όχι βιοπαλαιστή που μετέρχεται ευκαιριακά επάγγελμα, προκειμένου απλώς να επιβιώσει.

Άλλωστε, στο σημείο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί ότι ο αιτών συνήψε ως πρωτοφειλέτης: α) με την πρώτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών τα υπ’ αρ. ... και υπ’ αρ. ... επιχειρηματικά δάνεια, οι ληξιπρόθεσμες οφειλές από τα οποία ανήλθαν κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στα ποσά των 35.959,69 ευρώ και των 182.104,19 ευρώ αντίστοιχα, β) με τη δεύτερη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών το υπ’ αρ. ... επιχειρηματικό δάνειο, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από το οποίο ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 95.576,14 ευρώ, γ) με την τρίτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών την υπ’ αρ. ... σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από την οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 189.935,95 ευρώ, δ) με την τέταρτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών το υπ’ αρ. ... επαγγελματικό δάνειο, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από το οποίο ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 35.428,37 ευρώ, ε) με την πέμπτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών το υπ’ αρ. ... επιχειρηματικό δάνειο, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από το οποίο ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 60.577,13 ευρώ, στ) με την έκτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών το υπ’ αρ. ... επιχειρηματικό δάνειο, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από το οποίο ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 22.187,36 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενες ως άνω Συμβάσεις και βεβαιώσεις οφειλών των προαναφερθέντων μετεχόντων στη δίκη πιστωτών), κάτι που δηλοί ότι ο αιτών σε καμία περίπτωση δεν ασκούσε μικρεμπορία, όπως αντέτεινε με την νομοτύπως και εμπροθέσμως κατατεθειμένη Προσθήκη του, απορριπτομένου του σχετικού ισχυρισμού του αιτούντος, καθώς οι ασκούντες μικρεμπορία δεν καταφεύγουν στη σύναψη συμβάσεων πίστωσης χάριν της δραστηριότητάς τους (βλ. σχετ. την πρόσφατη ΑΠ 803/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στο σημείο αυτό θα πρέπει να αναφερθεί ότι οι συνολικές οφειλές του αιτούντος προς τους μετέχοντες στη δίκη πιστωτές ανήρχοντο κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 1.361.952,39 ευρώ (στο εν λόγω ποσό δεν συμπεριλαμβάνονται οι απαιτήσεις των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών, για τις οποίες η αίτηση κρίθηκε μη νόμιμη).

Περαιτέρω, ο αιτών, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, περί τα τέλη του έτους 2012 (Δεκέμβριος 2012) έπαυσε μόνιμα και οριστικά τις πληρωμές του, καθώς, όπως αποδεικνύεται από τα προσκομιζόμενα έγγραφα, είχε παύσει να εξυπηρετεί την πλειοψηφία των ληξιπρόθεσμων οφειλών του (τουλάχιστον ποσοστό 54,28 % της ως άνω αναφερόμενης συνολικής επίδικης οφειλής του), και, συγκεκριμένα: α) ήδη από 6.12.2012 η υπ’ αρ. …/... σύμβαση δανείου με την τέταρτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών εμφάνιζε ληξιπρόθεσμες οφειλές που ανήλθαν κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 35.428,37 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενη από επιστολή της τέταρτης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών), β) ήδη από 19.9.2012 η πρώτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών κατήγγειλε την υπ’ αρ. ... σύμβαση δανείου, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από την οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 35.959,69 ευρώ (για την ημερομηνία καταγγελίας της ως άνω σύμβασης δανείου βλ. προσκομιζόμενη υπ’ αρ. 19/2013 Διαταγή Πληρωμής του Ειρηνοδικείου Ζακύνθου), γ) ήδη από 22.11.2012 η τρίτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών κατήγγειλε την υπ’ αρ. ... σύμβαση πιστωτικής κάρτας, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από την οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 8.473,75 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενη από 22.11.2012 καταγγελία σύμβασης της τρίτης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών), δ) ήδη από 12.3.2012 η υπ’ αρ. ... σύμβαση δανείου με την πέμπτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών εμφάνιζε ληξιπρόθεσμες οφειλές που ανήλθαν κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 60.557,13 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενες υπ’ αρ. .../12.3.2012 εξώδικη όχληση της πέμπτης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών καθώς και κίνηση του λογαριασμού που λειτουργούσε προς εξυπηρέτηση της εν λόγω σύμβασης δανείου), ε) ήδη από 2.7.2012 η έκτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών κατήγγειλε την υπ’ αρ. ... σύμβαση δανείου, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από την οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 22.187,36 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενη από 2.7.2012 εξώδικη καταγγελία σύμβασης της έκτης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών), στ) ήδη από το έτος 2011 ο αιτών είχε ληξιπρόθεσμες οφειλές προς τη ενδέκατη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών, οι οποίες ανήλθαν κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 6.358,80 ευρώ (βλ. την προσκομιζόμενη από 20.4.2015 και με αρ. κατάθ. .../2015 αγωγή της ενδέκατης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, καθώς και τα συνημμένα σε αυτήν τιμολόγια), ζ) η τελευταία καταβολή του έναντι της απορρέουσας από την υπ’ αρ. ... σύμβαση δανείου οφειλής του, η οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 269.484,03 ευρώ προς την δεύτερη των μετεχουσών στη δίκη πιστωτριών έλαβε χώρα την 2.1.2013 (βλ. την προσκομιζόμενη από 29.11.2016 Βεβαίωση Οφειλών της δεύτερης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών), και η) ήδη από 23.11.2012 η τρίτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών κατήγγειλε την υπ’ αρ. ... σύμβαση δανείου, η ληξιπρόθεσμη οφειλή από την οποία ανήλθε κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης στο ποσό των 300.790,42 ευρώ (βλ. προσκομιζόμενη από την τρίτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών από 25.2.2013 εξώδικη απάντηση της ... προς την τρίτη των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών).

Περαιτέρω, όπως ο ίδιος ο αιτών ομολόγησε δικαστικώς εξεταζόμενος ανωμοτί κατά την επ’ ακροατηρίω συζήτηση, ήδη από το έτος 2009 αντιμετώπιζε σοβαρές δυσχέρειες ως προς την εξυπηρέτηση των δανειακών του υποχρεώσεων, για το λόγο, δε, τούτο προέβαινε σε συνεχείς ρυθμίσεις αυτών (βλ. πρακτικά δίκης). Ούτω, από τα ανωτέρω το παρόν Δικαστήριο άγεται στην κρίση ότι ο αιτών το αργότερο περί τα τέλη του έτους 2012, ήτοι πριν από την διακοπή εργασιών της ατομικής του επιχείρησης έπαυσε μόνιμα και οριστικά τις πληρωμές του προς τους μετέχοντες στη δίκη πιστωτές. Εξάλλου, ο αιτών, όπως προέκυψε από την αποδεικτική διαδικασία, είχε οφειλές και προς το Ελληνικό Δημόσιο ήδη από το έτος 2006, προς το Δήμο Ζακύνθου ήδη από το έτος 2010, προς το ΙΚΑ ήδη από το έτος 2011, και προς τον ΟΑΕΕ ήδη από το έτος 2007, ως προς τις οποίες (οφειλές προς ΙΚΑ, ΟΑΕΕ, Ελληνικό Δημόσιο και -εν μέρει- προς Δήμο Ζακύνθου) ναι μεν κρίθηκε ότι η υπό κρίση αίτηση τυγχάνει μη νόμιμη, πλην όμως η ύπαρξη αυτών σαφέστατα επιρρωνύει την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου ότι ο αιτών σταδιακά και μέχρι τον Δεκέμβριο του έτους 2012 περιήλθε σε μόνιμη και γενική παύση των πληρωμών του προς την πλειοψηφία των πιστωτών του. Εξάλλου, το ετήσιο καθαρό εισόδημα του αιτούντος από την ατομική του επιχείρηση, με το οποίο (και μόνον), όπως ο ίδιος δήλωσε ανωμοτί κατά την επ' ακροατηρίω συζήτηση, εξυπηρετούσε τις δανειακές του υποχρεώσεις, ήδη από το έτος 2008 ήταν τόσο χαμηλό που δεν επαρκούσε για να ανταποκριθεί στις υπέρογκες δανειακές του υποχρεώσεις, δεδομένου ότι αυτό κάλυπτε μόνον τις στοιχειώδεις βιοτικές ανάγκες του.

Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι η κρινομένη αίτηση πρέπει να απορριφθεί λόγω μη συνδρομής της ουσιαστικής προϋπόθεσης της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπο του αιτούντος, δεδομένου ότι αυτός κατά το χρονικό διάστημα που έπαυσε μόνιμα και οριστικά τις πληρωμές του (Δεκέμβριος 2012) είχε την εμπορική ιδιότητα, και, συνεπώς, έχει πτωχευτική ικανότητα και δεν υπάγεται στο πεδίο της ρύθμισης του Ν 3869/2010, καθώς ναι μεν τα καθαρά του έσοδα κυμαίνονταν σε σχετικώς χαμηλά ή ικανοποιητικά (και όχι υπερβολικά υψηλά) επίπεδα, και από το έτος 2011 οι χρήσεις ήταν ζημιογόνες, πλην όμως, το πιθανό ύψος του κέρδους ή το ενδεχόμενο ύψος της ζημίας, δεν αποτελούν τα μοναδικά στοιχεία που καθιστούν κάποιο πρόσωπο «έμπορο», «ελεύθερο επαγγελματία» ή «μικρέμπορο», καθώς η ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου με τη μορφή της επένδυσης επί σκοπώ κέρδους και η αποτυχία μιας επιχείρησης αποτελεί σύμφυτο στοιχείο της εμπορικής ιδιότητας, δεδομένου ότι ο έμπορος δύναται εξαιτίας ανεπιτυχούς δραστηριότητας να περιπέσει σταδιακά σε μη κερδοφόρες χρήσεις και να περιέλθει εν τέλει σε κατάσταση παύσης πληρωμών, ήτοι μη εξυπηρέτησης των οικονομικών του υποχρεώσεων, γι’ αυτό και υφίσταται και ο θεσμός της πτώχευσης ως συλλογικής διαδικασίας ικανοποίησης των πιστωτών.

Κατόπιν των ανωτέρω, το Δικαστήριο άγεται στην κρίση ότι ο αιτών δεν πληροί τις προϋποθέσεις υπαγωγής του στις διατάξεις του Ν 3869/2010, λόγω μη συνδρομής της ουσιαστικής προϋπόθεσης της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας στο πρόσωπό του, αφού αυτός περιήλθε σε μόνιμη και ολοκληρωτική αδυναμία πληρωμών (ήδη από τον Δεκέμβριο του έτους 2012), ενώ μετήρχετο εμπορικές πράξεις, δεκτής γενομένης της σχετικής ενστάσεως των πρώτης, δεύτερης, τρίτης, πέμπτης, έκτης, και δωδέκατης των μετεχόντων στη δίκη πιστωτών. Ούτω, οι ληξιπρόθεσμες οφειλές του αιτούντος προς τους πιστωτές του καλύπτονται από το τεκμήριο της εμπορικότητας και όχι από τις διατάξεις του Ν 3869/2010. Επομένως, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν, παρελκομένης της εξέτασης των λοιπών ενστάσεων και ισχυρισμών των παριστάμενων μετεχόντων στη δίκη πιστωτών. Παράβολο ερημοδικίας δεν θα οριστεί, διότι δεν προβλέπεται η άσκηση ανακοπής ερημοδικίας κατά της απόφασης αυτής (άρθρο 14 του Ν 3869/2010), ενώ δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 6 του Ν 3869/2010, που εφαρμόζεται και σε περίπτωση απόρριψης της αίτησης.