Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας

(άρθρο 372 του ν. 4412/2016 και άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)

ΑΠΟΦΑΣΗ 48/2021

 

Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 22 Φεβρουαρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Ε. Αντωνόπουλος, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση της Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Μ. Παπαδοπούλου, Σύμβουλος, Ο. Νικολαράκου, Πάρεδρος. Γραμματέας η Ε. Καπίρη.

Για να αποφασίσει σχετικά με την από 28 Ιανουαρίου 2021 αίτηση αναστολής εκτέλεσης:

της εταιρείας με την επωνυμία «.................», που εδρεύει στη Κέρκυρα (……), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Λεωνίδα Μαραβέλη, β) Ορθοδοξία Ζησιμάτου και γ) Κωνσταντίνο Τζιβανίδη, που τους διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196 198), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Ρόζα-Μαρία Τριανταφύλλου, που τη διόρισε με εξουσιοδότηση του Προέδρου της και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της και 2. Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, ο οποίος παρέστη με την Ά., Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της, και κατά της παρεμβαίνουσας ναυτικής εταιρείας με την επωνυμία «.................», που εδρεύει στον Πειραιά Αττικής (….), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί αναστολή εκτέλεσης: 1. της υπ’ αριθμ. 157, 158/2021 απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), 2. της υπ’ αριθμ. 2252.1.1/ 77604/20 απόφασης του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, 3. του από 11.11.2020 Πρακτικού της Επιτροπής Διενέργειας Μειοδοτικών Διαγωνισμών και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε την εισηγήτρια, Πάρεδρο Ο. Νικολαράκου.

Κατόπιν η Επιτροπή άκουσε τους πληρεξουσίους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί παράβολο ύψους 474,05 ευρώ (διπλότυπο είσπραξης υπ’ αριθμ. Θ …./29.1.2021 της Δ.Ο.Υ. Κέρκυρας).

2. Επειδή, με την υπ’ αριθμ. 2252.1.1/53239/17.8.2020 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής προκηρύχθηκε ανοικτός δημόσιος διεθνής μειοδοτικός διαγωνισμός για την εξυπηρέτηση πενήντα (50) δρομολογιακών γραμμών, με σύναψη συμβάσεων ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, για το χρονικό διάστημα από 1.11.2020 μέχρι 31.10.2021, για τις συμβάσεις ενός έτους ή μέχρι τις 31.10.2023, για τις συμβάσεις τριετούς διάρκειας, συνολικού προϋπολογισμού από 63.256.695,02 μέχρι 78.400.124,49 ευρώ [(μη περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) ανάλογα με την κατηγορία των προσφερομένων πλοίων]. Ο διαγωνισμός διενεργήθηκε στις 6.10.2020. Σε αυτόν δε υπέβαλαν προσφορά, για την εξυπηρέτηση της δρομολογιακής γραμμής «Κέρκυρα – Διαπόντια Νησιά [Ερεικούσα – Μαθράκι – Οθωνοί (λιμένας Αυλακίου)] και επιστροφή» (δρομολογιακή γραμμή υπ’ αριθμ. 38 του Παραρτήματος IV της διακηρύξεως), η αιτούσα εταιρεία, με το Ε/Γ-Δ/Ρ πλοίο «ΖΑΝΑΝΤΟΥ» και η εταιρεία «.................», με το Ε/Γ-Ο/Γ-ΚΛ πλοίο «ΕΥΔΟΚΙΑ». Η Επιτροπή Διεξαγωγής του Διαγωνισμού, με το από 11.11.2020 πρακτικό αξιολόγησης των προσφορών, αφού έκρινε, ως προς την επίμαχη δρομολογιακή γραμμή (υπ’ αριθμ. 38 του Παραρτήματος IV), ότι οι προσφορές και των δύο συμμετεχουσών εταιρειών είχαν υποβληθεί παραδεκτώς, γνωμοδότησε υπέρ της προκρίσεως της προσφοράς της εταιρείας «.................», ενώ ως προς την προσφορά της αιτούσης έκρινε ότι δεν μπορούσε να προκριθεί, διότι «συμμετέχει στην περίπτωση Β5 του Παραρτήματος IV της προκήρυξης ήτοι σε περίπτωση μη υποβολής αίτησης ενδιαφέροντος ή απόρριψης των περιπτώσεων Β1, Β2, Β3, Β4». Το ως άνω πρακτικό της Επιτροπής του Διεξαγωγής του Διαγωνισμού εγκρίθηκε με την υπ’ αριθμ. 2252.1.1/77604/19.11.2020 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής. Κατά της ανωτέρω υπουργικής αποφάσεως η αιτούσα άσκησε, στις 26.11.2020, προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), η οποία απερρίφθη ως απαράδεκτη με την 157, 158/2021 απόφαση της Αρχής. Ήδη δε με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ζητεί την αναστολή εκτελέσεως της ανωτέρω απορριπτικής της προσφυγής της αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π., καθώς και της προμνησθείσης υπ’ αριθμ. 2252.1.1/77604/19.11.2020 αποφάσεως του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής.

3. Επειδή, ο επίμαχος διαγωνισμός, με αντικείμενο την ανάθεση της δημόσιας υπηρεσίας της αποκλειστικής εξυπηρέτησης συγκεκριμένων δρομολογιακών γραμμών, διεπόμενος από τις διατάξεις του άρθρου όγδοου «Συμβάσεις ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας» του ν. 2932/2001 «Ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στις θαλάσσιες ενδομεταφορές […]» (Α΄ 145) και από τις διατάξεις του ν. 4413/2016 «Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ L 94/1/28.3.2014) και άλλες διατάξεις» (Α΄ 148), κατατείνει στη σύναψη συμβάσεων παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας (βλ. Ε.Α. 53/2020, πρβλ. και Ε.Α. 387/2016, 425/2014). Συνεπώς, αρμοδίως η κρινόμενη αίτηση εισάγεται ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι οι σχετικώς ανακύπτουσες διαφορές διέπονται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 345 του ως άνω νόμου (το οποίο ορίζει ότι οι διατάξεις του Βιβλίου αυτού «εφαρμόζονται και στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης [...] συμβάσεων παραχώρησης ...») και εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 372 του νόμου αυτού.

4. Επειδή, η εταιρεία «.................» παραδεκτώς παρεμβαίνει ζητώντας την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.

5. Επειδή, όπως έχει κριθεί (βλ. Ε.Α. 53/2020), κατά την έννοια του άρθρου 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016, εάν από τα έγγραφα της διαγωνιστικής διαδικασίας δεν προκύπτει ευθέως ή δεν μπορεί να συναχθεί σαφώς η προϋπολογιζόμενη αξία της συναφθησομένης συμβάσεως, για την άσκηση της αιτήσεως αναστολής καταβάλλεται το ελάχιστο προβλεπόμενο στην ανωτέρω διάταξη παράβολο ύψους πεντακοσίων (500) ευρώ. Εν προκειμένω, στη διακήρυξη του διαγωνισμού δεν καθορίζεται εκ των προτέρων προϋπολογιζόμενη αξία συγκεκριμένου ύψους για την επίμαχη δρομολογιακή γραμμή (υπ’ αριθμ. 38 του Παραρτήματος IV), καθώς η αξία της εξαρτάται, τελικώς, α) από την κατηγορία 1, 2, ή 3 του πλοίου που θα προσφέρει κάθε ενδιαφερόμενος και από την υποπερίπτωση Β1-Β5 της περιπτώσεως 38 του Παραρτήματος IV, στην οποία ανήκει το προσφερόμενο πλοίο, ως προς τις οποίες (κατηγορίες πλοίου και υποπεριπτώσεις) στο ως άνω Παράρτημα IV προβλέπεται διαφορετικό ανώτατο προσφερόμενο μίσθωμα ανά δρομολόγιο και διαφορετικό ύψος εγγυητικής επιστολής συμμετοχής και β) από τη χρονική διάρκεια της σύμβασης, η οποία καθορίζεται αναλόγως της κατηγορίας του προσφερόμενου πλοίου εκτέλεσης της υπηρεσίας [βλ. Παράρτημα Ι παρ. 20, όπου ορίζεται ότι η ανώτατη δυνατή διάρκεια της συναπτόμενης σύμβασης ανέρχεται για πλοία κατηγορίας 1 σε τρία (3) έτη, για πλοία κατηγορίας 2 σε δύο (2) έτη και για πλοία κατηγορίας 3 σε ένα (1) έτος]. Συνεπώς, εφ’ όσον δεν προκύπτει σαφώς η προϋπολογιζόμενη αξία της υπό ανάθεση συμβάσεως, το οφειλόμενο για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως αναστολής παράβολο ανέρχεται, κατά τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω, στο ελάχιστο προβλεπόμενο στον νόμο ποσό παραβόλου ύψους 500 ευρώ. Εν προκειμένω δε, σύμφωνα και με τα εκτεθέντα στην πρώτη σκέψη, η αιτούσα έχει καταβάλει παράβολο ύψους 474,05 ευρώ, το οποίο υπερκαλύπτει το [καταβλητέο κατά την κατάθεση της αιτήσεως αναστολής] ήμισυ του κατά τα ως άνω οφειλομένου ποσού παραβόλου και, επομένως, η κρινομένη αίτηση έχει ασκηθεί, από της απόψεως αυτής, παραδεκτώς.

6. Επειδή, στο άρθρο 360 του ν. 4412/2016, το οποίο εντασσόμενο στο Βιβλίο ΙV του νόμου περί «Έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων», εφαρμόζεται, σύμφωνα με το άρθρο 345 παρ. 2 αυτού, και στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, προβλέπεται ότι «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων [μεταξύ των οποίων και η αίτηση ακυρώσεως], να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. 3 ...». Ως προς τον τρόπο άσκησης της προδικαστικής προσφυγής, στο άρθρο 362 του νόμου προβλέπονται τα εξής: «1. [όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 49 παρ.3 του ν. 4456/2017 (Α΄ 24)] Η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται στην ΑΕΕΠ. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της. 2. Στον Κανονισμό Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών της παρ. 7 του άρθρου 365 μπορεί να προβλέπεται ότι η προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου το οποίο θα υποβάλλεται κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην παρ. 1. 3. ...». Εξ άλλου, στο άρθρο 8 του π.δ. 39/2017 «Κανονισμός εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών» (Α΄ 64) ορίζονται σχετικώς τα εξής: «1. Η προδικαστική προσφυγή περιέχει όλες ανεξαίρετα τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά της (άρθρο 362 παρ. 1 εδ. γ ν. 4412/2016). 2. Η προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου, όπως αυτό παρατίθεται στο Παράρτημα Ι (άρθρο 362 παρ. 2 ν. 4412/2016). 3. Η προσφυγή κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού και κοινοποιείται με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στην ΑΕΠΠ. Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία ηλεκτρονικής καταχώρισης αυτής στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. 4. Σε περιπτώσεις τεχνικής αδυναμίας λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.) ... ή σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία δεν διενεργείται μέσω του ΕΣΗΔΗΣ, η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στην ΑΕΠΠ μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail). Ως ημερομηνία υποβολής της προσφυγής θεωρείται η ημερομηνία παραλαβής της από την ΑΕΠΠ μέσω του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Το αργότερο την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την παραλαβή της προσφυγής, η ΑΕΠΠ ειδοποιεί ηλεκτρονικά τον προσφεύγοντα για την παραλαβή της προσφυγής και τον αριθμό πρωτοκόλλου αυτής. 5. ...». Στο Παράρτημα Ι του ως άνω Κανονισμού Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών επισυνάπτεται υπόδειγμα του τυποποιημένου εντύπου της προδικαστικής προσφυγής, στο τελευταίο τμήμα του οποίου περιλαμβάνεται και πεδίο, στο οποίο συμπληρώνεται η εξής δήλωση εκ μέρους του προσφεύγοντος ή του εκπροσώπου του: «Δηλώνω υπεύθυνα ότι όλα τα στοιχεία και όλες οι πληροφορίες που περιέχονται στην παρούσα Προσφυγή, καθώς και όλα τα επισυνημμένα έγγραφα είναι αληθή και ορθά», ενώ κάτω από την εν λόγω δήλωση έχουν τεθεί οι ενδείξεις: «Υπογραφή Προσφεύγοντος ή Εκπροσώπου», «Ημερομηνία», «Ονοματεπώνυμο», «Ιδιότητα» και «Σφραγίδα» (Σε περίπτωση νομικού προσώπου).

7. Επειδή, το άρθρο 28 του ν. 4413/2016 «Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης ...» προβλέπει στην παράγραφο 3 ότι οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να χρησιμοποιούν για την σύναψη των συμβάσεων παραχώρησης το Εθνικό Σύστημα Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.), εφ’ όσον γίνεται ρητή περί τούτου μνεία στα τεύχη του διαγωνισμού. Με τις επόμενες παραγράφους του ιδίου άρθρου παρέχεται εξουσιοδότηση για τη ρύθμιση των σχετικών με τη λειτουργία του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. ζητημάτων και τη χρήση του κατά την ανάθεση και εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης. Αντίστοιχες διατάξεις, εξ άλλου, για τη ρύθμιση των σχετικών με τη λειτουργία του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. ζητημάτων έχουν περιληφθεί και στα άρθρα 36-37 του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, ως προς την πολιτική ασφαλείας του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., στο άρθρο 37 του ν.4412/2016 ορίζεται ότι «1. Το επίπεδο ασφαλείας του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. πρέπει να είναι ανάλογο προς τους κινδύνους. 2. Στα εργαλεία και τις συσκευές για την ηλεκτρονική διαβίβαση και παραλαβή προσφορών, καθώς και για την ηλεκτρονική παραλαβή αιτήσεων συμμετοχής πρέπει: α) να είναι διαθέσιμες στους ενδιαφερομένους οι πληροφορίες σχετικά με τις προδιαγραφές για την ηλεκτρονική υποβολή προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής, συμπεριλαμβανομένης της κρυπτογράφησης και της χρονοσήμανσης, β) [όπως το εδάφιο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 107 παρ.2 του ν. 4497/2017 (Α´ 171)] να απαιτούνται προηγμένες ηλεκτρονικές υπογραφές, όπως ορίζονται στον Κανονισμό (ΕΕ) 910/2014 ...». Κατ’ επίκληση, μεταξύ άλλων, των ανωτέρω διατάξεων του ν. 4412/2016 εξεδόθη η υπ’ αριθμ. 56902/215/19.5.2017 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης «Τεχνικές λεπτομέρειες και διαδικασίες λειτουργίας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων» (Β´ 1924). Στο άρθρο 8 της εν λόγω υπουργικής αποφάσεως (Υ.Α.) ορίζεται ότι «1. Η διαδικασία επικοινωνίας, ενημέρωσης και διακίνησης εγγράφων πραγματοποιείται μέσω του Συστήματος κατά περίπτωση, με: · την αποστολή ή κοινοποίηση σχετικών στοιχείων με μηνύματα δια της λειτουργικότητας “Επικοινωνία”. · ... · την υποβολή σχετικών στοιχείων από τους οικονομικούς φορείς στον ηλεκτρονικό χώρο “Συνημμένων Ηλεκτρονικής Προσφοράς”, ο οποίος περιλαμβάνει τους (υπό)φακέλους: “Δικαιολογητικά Συμμετοχής – Τεχνική Προσφορά” “Οικονομική Προσφορά” “Δικαιολογητικά Προσωρινού Αναδόχου”. 2. ... 3. Οι οικονομικοί φορείς υποβάλλουν μέσω του Συστήματος τα κατά περίπτωση έγγραφα που έχουν συνταχθεί/παραχθεί από τους ίδιους υπογεγραμμένα με εγκεκριμένη προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή που υποστηρίζεται από εγκεκριμένο πιστοποιητικό, το οποίο χορηγήθηκε από έναν εγκεκριμένο πάροχο υπηρεσιών πιστοποίησης, ο οποίος περιλαμβάνεται στον κατάλογο εμπίστευσης που προβλέπεται στην απόφαση 2009/767/ΕΚ (όπως τροποποιήθηκε και ισχύει) και σύμφωνα με τα οριζόμενα στον Κανονισμό (ΕΕ) 910/2014 και τις διατάξεις της παρούσας. 4 . ...». Στο δε άρθρο 19 παρ. 1 της ιδίας Υ.Α. ορίζεται ότι «1.1. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 2 του παρόντος, οι Προδικαστικές Προσφυγές του Βιβλίου ΙV του ν. 4412/2016, κατατίθενται ηλεκτρονικά μέσω της λειτουργικότητας “Επικοινωνία” του Συστήματος, στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, επιλέγοντας κατά περίπτωση την ένδειξη “Προδικαστική Προσφυγή” και επισυνάπτοντας το σχετικό έγγραφο σε μορφή ηλεκτρονικού αρχείου Portable Document Format (PDF), το οποίο φέρει εγκεκριμένη προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή με χρήση εγκεκριμένων πιστοποιητικών σύμφωνα με την παρ.3 του άρθρου 8 ...».

8. Επειδή, από τον συνδυασμό των ανωτέρω παρατεθεισών διατάξεων των άρθρων 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 8 παρ. 4 του π.δ. 39/2017 αφ’ ενός και 36-37 του ν. 4412/2016 και 8 παρ.3 και 19 παρ. 1 της Υ.Α. υπ’ αριθμ. 56902/215/19.5.2017 αφ’ ετέρου, προκύπτει ότι, προκειμένου περί διαγωνισμών που διενεργούνται ηλεκτρονικώς μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., η προδικαστική προσφυγή κατά των πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία κατατίθεται στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού, απαιτείται να φέρει, όπως και όλα τα έγγραφα που υποβάλλονται από τους συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς μέσω του Συστήματος, προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή. Αντιθέτως, ως προς τους διαγωνισμούς που δεν διενεργούνται μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., στους οποίους η προδικαστική προσφυγή κατατίθεται ηλεκτρονικά στην Α.Ε.Π.Π. μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, δεν έχει περιληφθεί στον νόμο κάποια πρόβλεψη, από την οποία να συνάγεται ότι απαιτείται η τήρηση ειδικών διατυπώσεων ως προς τον τρόπο υπογραφής της προσφυγής και, συγκεκριμένα, ότι απαιτείται υποχρεωτικώς το έντυπο της προσφυγής να φέρει ηλεκτρονική υπογραφή. Εφ’ όσον, συνεπώς, η υποχρέωση τηρήσεως της εν λόγω διατυπώσεως δεν προβλέπεται ρητώς ούτε συνάγεται σαφώς από τις οικείες διατάξεις, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η μη τήρηση του τύπου αυτού καθιστά το έντυπο της προσφυγής μη έγκυρο και άγει στην απόρριψη της ασκηθείσης προδικαστικής προσφυγής ως απαράδεκτης. Η συναγωγή ερμηνευτικώς προϋποθέσεως του παραδεκτού της προδικαστική προσφυγής που δεν προβλέπεται με σαφήνεια από τις οικείες διατάξεις, θα αντέκειτο στην ανάγκη διασφαλίσεως του δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, λαμβανομένου υπ’ όψιν ότι η παραδεκτή άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση τόσο για την άσκηση αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως, όσο και για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της σχετικής πράξεως της αναθέτουσας αρχής. Κατά την έννοια δε των άρθρων 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι περιορισμοί του δικαιώματος δικαστικής προστασίας πρέπει να διατυπώνονται σαφώς, ώστε να μην καταλείπεται περιθώριο αμφιβολίας στους ενδιαφερομένους ως προς το περιεχόμενο και την έκταση των συναφών υποχρεώσεών τους (πρβλ. ΣτΕ 2814-5/2012˙ βλ. και Ε.Δ.ΔΑ., απόφαση της 16.12.1992, de Geouffre de la Pradelle κατά Γαλλίας, σκ. 33-35, απόφαση της 26.5.2011, Legrand κατά Γαλλίας, σκ.34).

9. Επειδή, ο επίμαχος διαγωνισμός που προκηρύχθηκε από το Υπουργείο Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, δεν διεξάγεται μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. Στο άρθρο IV του Παραρτήματος Ι της διακήρυξης προβλέπεται ότι οι προσφορές μπορούν να κατατίθενται ή να αποστέλλονται στην αρμόδια Υπηρεσία με οποιονδήποτε τρόπο, ενώ από κανέναν όρο της διακήρυξης δεν συνάγεται ότι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς για τη συμμετοχή τους στη διαγωνιστική διαδικασία ή για την επικοινωνία τους με τα όργανα του διαγωνισμού οφείλουν να διαθέτουν ηλεκτρονική υπογραφή εν γένει. Εξ άλλου, στη διακήρυξη δεν ορίζεται κάτι ειδικότερο σχετικά με τη δυνατότητα ασκήσεως προδικαστικής προσφυγής κατά των πράξεων του διαγωνισμού, στο δε άρθρο ΧΙ του Παραρτήματος Ι γίνεται γενική παραπομπή στις κείμενες διατάξεις περί παροχής έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Εν προκειμένω, η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης κατετέθη ηλεκτρονικώς στην Α.Ε.Ε.Π., στις 26.11.2020, μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου. Η προσφυγή δεν έφερε ηλεκτρονική υπογραφή αλλά την ψηφιοποιημένη ιδιόχειρη υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου της αιτούσης. Με την προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π. η προσφυγή απερρίφθη ως απαράδεκτη. Συγκεκριμένα, στην απόφαση της Α.Ε.Π.Π., πέραν των διατάξεων των άρθρων 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 8 παρ. 4 του π.δ. 39/2017, γίνεται, επίσης, επίκληση του άρθρου 22 του ν. 4412/2016 περί διεξαγωγής επικοινωνιών μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., καθώς και των διατάξεων του Κανονισμού 910/2014 «σχετικά με την ηλεκτρονική ταυτοποίηση και τις υπηρεσίες εμπιστοσύνης για τις ηλεκτρονικές συναλλαγές στην εσωτερική αγορά ...» (ΕΕ L 257) και του π.δ. 150/2001 περί προσαρμογής της εθνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της οδηγίας 99/93/ΕΚ σχετικά με το κοινοτικό πλαίσιο για ηλεκτρονικές υπογραφές (A´ 125). Κατά την κρίση της Αρχής, από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων « ...καθίσταται σαφές ότι α) η ψηφιακή υπογραφή στοχεύει στην αντικατάσταση της φυσικής υπογραφής παρέχοντας παράλληλα και τα εχέγγυα γνησιότητάς της, ήτοι ταυτίζεται με την πρωτότυπη ιδιόγραφη υπογραφή, που φέρει θεώρηση του γνησίου της, και β) συνιστά ουσιώδη τύπο, δεδομένης της υποχρεωτικής ηλεκτρονικής διαδικασίας υποβολής της προσφυγής, η παράλειψη του οποίου δεν δύναται να θεραπευθεί». Στην προσβαλλόμενη απόφαση μνημονεύονται, επίσης, και προηγούμενες αποφάσεις της Αρχής, με τις οποίες είχε κριθεί ότι, υπό την ισχύ των διατάξεων του ν. 4412/2016, προδικαστική προσφυγή που δεν φέρει ηλεκτρονική υπογραφή, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Προς επίρρωση, εξ άλλου, της σχετικής κρίσεώς της, η Αρχή αντλεί επικουρικώς επιχείρημα και εκ του γεγονότος ότι στο τελευταίο τμήμα του τυποποιημένου εντύπου της προσφυγής περιέχεται πεδίο, στο οποίο συμπληρώνεται υπεύθυνη δήλωση του προσφεύγοντος για την αλήθεια και την ορθότητα των στοιχείων και των πληροφοριών που περιέχονται στην προσφυγή, εξ αυτού δε και σε συνδυασμό με το άρθρο 8 παρ.1 του ν.1599/1986 (Α΄ 75) συνάγει η Αρχή ότι για την εγκυρότητα της δήλωσης απαιτείται να τίθεται επί του εντύπου της προσφυγής η ψηφιακή υπογραφή του προσφεύγοντος – δηλούντος. Αντιθέτως, κατά την κρίση της Αρχής, η ψηφιοποιημένη ιδιόχειρη υπογραφή δεν καλύπτει τις σχετικές απαιτήσεις, διότι συνιστά αντίγραφο της πρωτότυπης ιδιόχειρης υπογραφής και δεν έχει την ίδια ισχύ με την ψηφιακή ή/και την ιδιόχειρη. Τέλος, για τη θεμελίωση της κρίσης της περί απαραδέκτου της ασκηθείσης προδικαστικής προσφυγής, η Αρχή στην προσβαλλόμενη απόφασή της επικαλείται, επικουρικώς, και τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 10 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας [ν. 2690/1999 (Α΄ 45) · σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη: «Ο ενδιαφερόμενος μπορεί, μέσα στην προβλεπόμενη προθεσμία, να υποβάλει την αίτησή του ή άλλο έγγραφο με μηχανικό μέσο ... Στη συνέχεια όμως οφείλει να υποβάλει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 3 και 11, το αργότερο μέσα σε πέντε (5) ημέρες από τη λήξη της προθεσμίας, έγγραφο που φέρει την ιδιόχειρη υπογραφή του και έχει όμοιο περιεχόμενο με αυτό το οποίο παρέλαβε, με το μηχανικό μέσο, η υπηρεσία»] σημειώνοντας ότι «ουδέποτε υποβλήθηκε στο πρωτόκολλο της ΑΕΠΠ ... έγγραφο προδικαστικής προσφυγής φέρον πρωτότυπη ιδιόχειρη υπογραφή ... πολλώ δε μάλλον όταν σύμφωνα με τα ισχύοντα στις αμιγώς έγχαρτες διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων για τις προσκομιζόμενες υπεύθυνες δηλώσεις απαιτείται θεώρηση γνησίου υπογραφής ... (βλ. και σελ. 13 της οικείας προκήρυξης)».

10. Επειδή, η ανωτέρω κρίση της Α.Ε.Π.Π., σύμφωνα με την οποία η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης ασκήθηκε απαραδέκτως, διότι δεν έφερε ηλεκτρονική υπογραφή, είναι μη νόμιμη. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στην όγδοη σκέψη, επί διαγωνισμών που δεν διεξάγονται μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., όπως ο επίμαχος, δεν υφίσταται νομοθετική πρόβλεψη, η οποία να ορίζει ρητώς ή από την οποία να συνάγεται σαφώς ότι η προδικαστική προσφυγή πρέπει να φέρει ηλεκτρονική (ή και προηγμένη ή εγκεκριμένη ηλεκτρονική) υπογραφή. Ως εκ τούτου, μη νομίμως απορρίπτεται ως απαράδεκτη η προδικαστική προσφυγή μόνον κατ’ επίκληση του γεγονότος ότι το ηλεκτρονικώς υποβληθέν έντυπο της προσφυγής δεν έφερε ηλεκτρονική, αλλά την ψηφιοποιημένη ιδιόχειρη υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας, χωρίς να αμφισβητείται η σύνταξη και η υποβολή του εντύπου της προσφυγής από την προσφεύγουσα ή η σοβαρότητα της προθέσεως της τελευταίας να ασκήσει την προσφυγή. Η δε αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π. στις διατάξεις του Κανονισμού 910/2014 και του π.δ. 150/2001, με τις οποίες ρυθμίζονται τα σχετικά με τις απαιτήσεις ασφαλείας για την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικής ταυτοποίησης, κατά τρόπο ώστε να καθίσταται δυνατή η εξομοίωση, από πλευράς εννόμων συνεπειών, των ηλεκτρονικών εγγράφων που φέρουν εγκεκριμένη ή προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή με τα ιδιοχείρως υπογεγραμμένα έγγραφα, δεν συνιστά επαρκή βάση για τη συναγωγή της κρίσεως της Αρχής ότι η ηλεκτρονικώς κατατιθέμενη προδικαστική προσφυγή πρέπει επί ποινή απαραδέκτου να φέρει ηλεκτρονική υπογραφή, εφ’ όσον με τις ανωτέρω διατάξεις δεν θεσπίζεται γενικός κανόνας σχετικά με το αξιούμενο επίπεδο ασφαλείας των ενδείξεων ταυτοποίησης προκειμένου περί των ηλεκτρονικώς υποβαλλομένων εγγράφων για κάθε περίπτωση επικοινωνίας μεταξύ φυσικών ή νομικών προσώπων και δημοσίων αρχών και, ιδίως, επί διαδικασιών διοικητικών προσφυγών, η άσκηση και εξέταση των οποίων διέπονται από ειδικώς κατεστρωμένη στον νόμο ρύθμιση [το π.δ. 150/2001 καταργήθηκε ήδη με το άρθρο 108 περ. 15 του ν. 4727/2020 (Α´ 184/ 23.9.2020), οι διατάξεις του οποίου, πάντως, άρχισαν να ισχύουν μετά τη δημοσίευση της διακηρύξεως του επιμάχου διαγωνισμού (21.8.2020)]. Άλλωστε, η ηλεκτρονική ταυτοποίηση αποτελεί αντικείμενο εξελισσομένων νομοθετικών ρυθμίσεων, σε συνάρτηση και με το στάδιο εξέλιξης των σχετικών τεχνολογικών δυνατοτήτων και τις κρατούσες πρακτικές στο πεδίο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και, ως εκ τούτου, το αξιούμενο επίπεδο ασφαλείας των σχετικών διατυπώσεων κρίνεται βάσει των εκάστοτε ισχυουσών ρυθμίσεων που διέπουν τη συγκεκριμένη μορφή επικοινωνίας. Τέτοια ειδική ρύθμιση έχει θεσπισθεί, κατά τα προαναφερθέντα, βάσει των διατάξεων της Υ.Α. υπ’ αριθμ. 56902/215/ 19.5.2017, κατ’ εξουσιοδότηση των άρθρων 36-37 του ν. 4412/2016, για τα έγγραφα των προσφορών των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό οικονομικών φορέων που υποβάλλονται μέσω Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ., καθώς επίσης και για τις προδικαστικές προσφορές που υποβάλλονται μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Επίσης, στις διατάξεις, με τις οποίες ρυθμίζονται τα σχετικά με την ηλεκτρονική κατάθεση δικογράφων για την άσκηση ενδίκων μέσων, προβλέπεται ρητώς ότι τα ηλεκτρονικώς κατατιθέμενα δικόγραφα πρέπει να φέρουν προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή [βλ. άρθρο 19 παρ. 8 και 9 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως οι παράγραφοι αυτές προστέθηκαν με τα άρθρα 42 παρ. 1 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51) και 75 παρ. 1 του ν. 4635/2019 (Α΄ 167), άρθρο 119 παρ.4 ΚΠολΔ (άρθρο πρώτο ν. 4335/2015, Α΄ 87), άρθρο 126 παρ. 7-12 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως οι παράγραφοι αυτές προστέθηκαν με τα άρθρα 49 παρ.2 του ν.4055/2012 και 76 παρ.3 του ν. 4635/2019]. Εφ’ όσον, όμως, στο άρθρο 362 του ν. 4412/2016 και στο άρθρο 8 του π.δ. 39/2017 δεν έχει περιληφθεί αντίστοιχη ειδική πρόβλεψη, δεν μπορεί, για λόγους ασφαλείας δικαίου, να θεωρηθεί ότι για τις προδικαστικές προσφυγές που δεν υποβάλλονται μέσω του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. και, ως εκ τούτου, δεν διέπονται από τις ειδικές διατάξεις που αφορούν την επικοινωνία μέσω του εν λόγω συστήματος ηλεκτρονικών διαγωνισμών, απαιτείται, και μάλιστα επί ποινή απαραδέκτου, να φέρει η προδικαστική προσφυγή ηλεκτρονική υπογραφή. Περαιτέρω, τα αναφερόμενα στην απόφαση της Α.Ε.Π.Π. ότι στο τελευταίο τμήμα του τυποποιημένου εντύπου της προσφυγής περιλαμβάνεται πεδίο, στο οποίο δηλώνεται υπεύθυνα εκ μέρους του προσφεύγοντος ή του εκπροσώπου του ότι τα στοιχεία και οι πληροφορίες που περιέχονται στην προσφυγή είναι αληθή και ορθά, δεν ασκούν, από της εξεταζομένης απόψεως, επιρροή, δεδομένου ότι από την μνεία αυτή στο έντυπο της προδικαστικής προσφυγής, η οποία, μάλιστα, δεν περιλαμβάνεται στο κατά νόμο υποχρεωτικό περιεχόμενό της (βλ. ΣτΕ 2723/2018), δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνάγεται σαφώς η απαίτηση περί ηλεκτρονικής υπογραφής της προδικαστικής προσφυγής, ως προϋπόθεση του παραδεκτού αυτής. Ούτε ασκεί, άλλωστε, επιρροή το γεγονός ότι η Α.Ε.Π.Π. με προηγούμενες αποφάσεις της είχε απορρίψει ως απαράδεκτες προδικαστικές προσφυγές που δεν έφεραν ηλεκτρονική υπογραφή, εφ’ όσον, κατά τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω, η υποχρέωση τηρήσεως της εν λόγω διατυπώσεως δεν προβλέπεται στον νόμο. Τέλος, η γενική διάταξη του άρθρου 10 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, την οποία επικουρικώς επικαλείται η Αρχή, δεν είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω, εφ’ όσον ο τρόπος κατάθεσης της προδικαστικής προσφυγής (δηλαδή, η ηλεκτρονική υποβολή της) ρυθμίζεται ειδικώς από τις διατάξεις των άρθρων 362 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 8 παρ. 4 του π.δ. 39/2017, χωρίς να καταλείπεται περιθώριο συμπληρωματικής εφαρμογής της ανωτέρω διατάξεως του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Σύμφωνα με τα ανωτέρω, η αιτιολογία με την οποία απερρίφθη ως απαράδεκτη με την προσβαλλόμενη απόφαση της Α.Ε.Π.Π. η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης είναι μη νόμιμη, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση.

11. Επειδή, η αναθέτουσα αρχή, η οποία και μόνον νομιμοποιείται προς τούτο, δεν επικαλείται, με την έκθεση των απόψεών της προς την Επιτροπή Αναστολών, τη συνδρομή λόγων δημοσίου συμφέροντος κωλυόντων την αποδοχή της κρινομένης αιτήσεως. Οι δε σχετικοί ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας, ανεξαρτήτως αν τεκμηριώνονται επαρκώς, είναι απορριπτέοι προεχόντως ως προβαλλόμενοι εκ συμφέροντος τρίτου (πρβλ. Ε.Α. 388/2016, 846/2009, 115/2006).

12. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει, κατά τα εκτιθέμενα στη δέκατη σκέψη, να γίνει δεκτή, και να απορριφθεί η παρέμβαση, να ανασταλεί δε η εκτέλεση της προσβαλλομένης 157, 158/2021 αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π., κατά το μέρος που αφορά την απόρριψη ως απαράδεκτης της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης, έως τη δημοσίευση αποφάσεως επί της αιτήσεως ακυρώσεως, την οποία οφείλει να ασκήσει η αιτούσα εντός δέκα ημερών από την επίδοση σε αυτήν της παρούσας απόφασης, κατά το άρθρο 372 παρ. 4 του . 4412/2016.

 

Δ ι ά τ α ύ τ α

Δέχεται την υπό κρίση αίτηση.

Αναστέλλει την εκτέλεση της 157, 158/2021 αποφάσεως της Α.Ε.Π.Π., κατά το μέρος που με αυτήν απορρίπτεται ως απαράδεκτη η προδικαστική προσφυγή της αιτούσης, κατά το αιτιολογικό.

Απορρίπτει την παρέμβαση της εταιρείας «.................».

Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του καταβληθέντος παραβόλου ύψους 474,05 ευρώ.

Επιβάλλει, συμμέτρως, στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών και την παρεμβαίνουσα εταιρεία τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης, η οποία ανέρχεται στο ποσό των επτακοσίων (700) ευρώ.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Μαρτίου 2021.

Αυθημερόν εκδόθηκε το διατακτικό της απόφασης.

Την 19η Μαρτίου 2021 δημοσιοποιήθηκε το πλήρες κείμενό της.

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας

Ε. Αντωνόπουλος Ε. Καπίρη

ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ

Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.

Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.

Αθήνα, ..............................................

 

Η Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος

 

[ ΠΗΓΗ : ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ‘’ΑΠ. ΠΑΠΑΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ – Ν.-Κ. ΧΛΕΠΑΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ’’ ]