ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 447/2019

 

Δικαστής : Β. Μπουκουβάλα, Πρωτοδίκης

Δικηγόρος : Β. Σωτηρίου

 

Επειδή, με την με την κρινόμενη προσφυγή, ζητείται η ακύρωση της .../2013 αποφάσεως του Διευθυντή του ΣΤ Τελωνείου Ε.Φ.Κ. Θ.** Με αυτήν επιβλήθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στους δύο πρώτους προσφεύγοντες διοικητικό πρόστιμο ποσού 2.934,70 ευρώ, κατ εφαρμογή του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2873/2000, με την αιτιολογία ότι το με αριθμό κυκλοφορίας ... φορτηγό ιδιωτικής χρήσεως (Φ.Ι.Χ.), ιδιοκτησίας της τρίτης προσφεύγουσας, εκινείτο με μη κανονικό - νοθευμένο πετρέλαιο κίνησης. Εξάλλου, με την προσβαλλόμενη πράξη η προσφεύγουσα εταιρία κηρύχθηκε αστικώς συνυπεύθυνη αλληλεγγύως για την πληρωμή του ως άνω προστίμου.

Επειδή στο άρθρο 20 του ν. 2873/2000 (ΦΕΚ Α 285) ορίζεται ότι: «1. Όταν διαπιστώνεται ότι χρησιμοποιείται αντί για πετρέλαιο κίνησης, πετρέλαιο θέρμανσης, ναυτιλίας ή πετρέλαιο κίνησης νοθευμένο με άλλα προϊόντα, αφαιρείται η άδεια κυκλοφορίας και οι πινακίδες του οχήματος με το οποίο γίνεται η μεταφορά, από τα ελεγκτικά όργανα του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ) και των Τελωνειακών Αρχών. Στον κάτοχο του οχήματος, επί πλέον των περί λαθρεμπορίας διατάξεων του ν. 1165/1918 «Περί Τελωνειακού Κώδικα», όπως ισχύει, ή των κυρώσεων, που προβλέπονται από διατάξεις άλλων νόμων, επιβάλλεται διοικητικό πρόσημο ποσού ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών [ήδη 2.934,70 ευρώ]. Τα στοιχεία κυκλοφορίας του οχήματος, η άδεια κυκλοφορίας και οι πινακίδες επιστρέφονται μετά την καταβολή του προστίμου [...]. Με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών καθορίζονται οι λεπτομέρειες για την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου αυτής». Κατ εξουσιοδότηση της τελευταίας αυτής διάταξης εκδόθηκε η Φ.880/592/26.11.2001 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών «Αρμόδια όργανα, διαδικασία επιβολής και είσπραξης προστίμων και συναφή θέματα για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2873/2000 (ΦΕΚ 285/Α)» (ΦΕΚ Β 1609), στην οποία ορίζονται τα εξής: (άρθρο 1) «Αρμόδια όργανα για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2873/2000 και την επιβολή των προβλεπόμενων κυρώσεων είναι: α. Το Σώμα Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ) και β. Οι Τελωνειακές Αρχές», (άρθρο 2) «Η παράνομη χρησιμοποίηση από οχήματα παντός τόπου, πετρελαίου θέρμανσης ή Ναυτιλίας ή άλλων παραγώγων αυτούσιων ή νοθευμένων μεταξύ τους ή με πετρέλαιο κίνησης, διαπιστώνεται: [...] γ. Με την αποστολή δείγματος και την έκδοση σχετικού δελτίου χημικής ανάλυσης από το Γενικό Χημείο του Κράτους (Γ.Χ.Κ.)», (άρθρο 3) «1. Οι υπάλληλοι ελεγκτές της ομάδας δίωξης της αρμόδιας περιφερειακής διεύθυνσης του ΣΔΟΕ, που πραγματοποιούν έλεγχο εφαρμογής των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2873/2000, εφόσον διαπιστώσουν, με ένα από τους τρόπους, που περιγράφονται στο άρθρο 2 παρ. (α) και (β) της παρούσης, την παράνομη χρησιμοποίηση από το όχημα, πετρελαίου θέρμανσης, ή ναυτιλίας, ή άλλων παραγώγων του πετρελαίου, αυτούσιων ή νοθευμένων μεταξύ τους ή με πετρέλαιο κίνησης, συντάσσουν και επιδίδουν άμεσα στον οδηγό του οχήματος, διαπιστωτική πράξη παράβασης της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2873/2000, ως το συνημμένο υπόδειγμα Α, στην οποία, εκτός των άλλων, αναγράφουν και το ύψος του προβλεπόμενου από την παράγραφο αυτή διοικητικού προστίμου [...] 2. Σε περίπτωση, που η παράνομη χρησιμοποίηση του πετρελαίου από οχήματα διαπιστωθεί εκ των υστέρων, ήτοι μετά την έκδοση του σχετικού δελτίου χημικής ανάλυσης, όπως ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. γ της παρούσης, τότε συντάσσεται η διαπιστωτική πράξη της προηγούμενης παραγράφου, η οποία επιδίδεται νομότυπα στον κάτοχο του οχήματος είτε μέσω της αρμόδιας περιφερειακής διεύθυνσης ΣΔΟΕ, που διαπίστωσε την παράβαση, είτε μέσω της περιφερειακής διεύθυνσης ΣΔΟΕ στη χωρική αρμοδιότητα της οποίας ευρίσκεται η κατοικία του κατόχου του οχήματος, οπότε και θα λαμβάνει χώρα η αφαίρεση της άδειας και των ταυτάριθμων πινακίδων κυκλοφορίας κατά τα ως άνω εκτεθέντα [...] 6. Σε περίπτωση μη καταβολής του διοικητικού προστίμου κατά τα ανωτέρω οριζόμενα, τότε, αν το όχημα είναι ελληνικό, η αρμόδια περιφερειακή διεύθυνση ΣΔΟΕ, που επέδωσε τη διαπιστωτική πράξη, διαβιβάζει αντίγραφο της διαπιστωτικής πράξης παράβασης της παρ. 1 του άρθρου 2? του ν. 2873/2000, μαζί με τα σχετικά στοιχεία κυκλοφορίας του οχήματος (άδεια και πινακίδες), στο αρμόδιο του τόπου κατοικίας του κατόχου του οχήματος, Τελωνείο, για την έκδοση της καταλογιστικής πράξης και την είσπραξη του προστίμου με τις διατάξεις του ΚΕΔΕ». Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 του ν. ΓπΝ της 4/5.12.1911: «1. Αυτοκίνητον, κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου, είναι το δια μηχανικής δυνάμεως και ουχί επί τροχιών κινούμενον όχημα ή τροχήλατον. 2. Κάτοχος αυτοκινήτου θεωρείται πας ο κατά τον χρόνον του ατυχήματος κατέχων το αυτοκίνητον είχε κατά κυριότητα, είτε εκ συμβάσεως, εκμεταλλευόμενος δ αυτό εν ιδίω ονόματι, ως και ο αυτογνωμόνως επιλαμβανόμενος της κατοχής αυτοκινήτου και χρησιμοποιών τούτο καθ οιονδήποτε τρόπον».

Επειδή, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 20 του ν. 2873/2000 και των όσων αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση του ανωτέρου νόμου, όταν, κατόπιν ελέγχου διαπιστώνεται ότι χρησιμοποιείται αντί για πετρέλαιο κίνησης, πετρέλαιο θέρμανσης, ναυτιλίας ή πετρέλαιο κίνησης νοθευμένο με άλλα προϊόντα, επιβάλλεται, παράλληλα με τις κυρώσεις, που προβλέπονται στις περί λαθρεμπορίας διατάξεις του τελωνειακού κώδικα, στον κάτοχο του οχήματος, πρόσημο ποσού 2.934,70 ευρώ από τις αρμόδιες τελωνειακές αρχές. Η παράβαση αυτή, κατά την ανωτέρω διάταξη, διαπράττεται με μόνη τη διαπίστωση της τέλεσης των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, χωρίς να απαιτείται η συνδρομή δόλου ή αμέλειας εκ μέρους του παραβάτη (βλ. ΔΕφ.Αθ. 2021/2007, πρβλ. ΣτΕ 405/2007). Εξάλλου, επιπλέον, με το ανωτέρω πρόστιμο επιδιώκεται η εξασφάλιση της ορθής διακίνησης και εμπορίας του πετρελαίου κίνησης των οχημάτων (πρβλ. ΣτΕ 3865/2010, 2769/2015). Τέλος, ως κάτοχος του οχήματος, κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης σε συνδυασμό ερμηνευόμενη με αυτή του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. ΓπΝ της 4/5.12.1911, καθώς και σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, πρέπει να θεωρηθεί εκείνος, ο οποίος όχι μόνον ασκεί τη φυσική εξουσία επ αυτού (άρθρ. 974 ΑΚ), αλλά και εκμεταλλεύεται το αυτοκίνητο ως ιδιοκτήτης ή δικαιούχος σε εκμετάλλευση δυνάμει συμβάσεως με τον ιδιοκτήτη, ήτοι αυτός ο οποίος αντλεί από τη λειτουργία του αυτοκινήτου, αμέσως ή εμμέσως, οικονομικό ή επαγγελματικό όφελος με τη μορφή κέρδους ή εν γένει την εξυπηρέτηση διαφόρων αναγκών του (πρβλ ΑΠ 1532/2007, ΣτΕ 159/2006).

Επειδή, περαιτέρω, ο Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας (ν. 2960/2001, ΦΕΚ Α 265), ορίζει στο άρθρο 5, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3336/2005 (ΦΕΚ Α 96), ότι: «Επιβάλλεται Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης (ΕΦΚ) στα ενεργειακά προϊόντα [...] και καθορίζονται τα περί παραγωγής, μεταποίησης, κατοχής, κυκλοφορίας και ελέγχου των προϊόντων αυτών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα», στην παρ. 2 του άρθρου 74 ότι: «Ο Ειδικός Φόρος Κατανάλωσης των ενεργειακών προϊόντων και της ηλεκτρικής ενέργειας καθίσταται απαιτητός και στις περιπτώσεις, που διαπιστώνεται ότι δεν πληρούται ή δεν πληρούται πλέον κάποιος όρος τελικής χρήσης για την απαλλαγή ή την εφαρμογή μειωμένου συντελεστή Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης», στο άρθρο 142 παρ. 2 ότι: «Ως τελωνειακή παράβαση χαρακτηρίζεται επίσης, η με οποιονδήποτε τρόπο, από τους αναφερόμενους στο άρθρο 155 του παρόντα Κώδικα, διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωμής των δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων, καθώς και η μη τήρηση των καθοριζομένων, στο άρθρο 155 του παρόντα Κώδικα, διατυπώσεων και επισύρουν κατά των υπευθύνων πολλαπλό τέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα ακόμη και αν κρινόταν, αρμοδίως, ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιόποινης λαθρεμπορίας» και στο άρθρο 155 ότι: «1. Λαθρεμπορία είναι: α) [...] β) οποιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα, και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου, που ορίζει ο νόμος. Οι παραβάσεις της παραγράφου αυτής επισύρουν κατά των υπευθύνων πολλαπλό τέλος σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα και αν ακόμη ήθελε κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα μοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας. 2. Ως λαθρεμπορία θεωρείται: α) η διάθεση στην κατανάλωση, χωρίς έγγραφη άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής και πληρωμή του εισαγωγικού δασμού, φόρου και λοιπών επιβαρύνσεων, εμπορευμάτων, τα οποία έχουν εισαχθεί δυνάμει νόμου ή σύμβασης, ατελώς, ή με μειωμένες επιβαρύνσεις για ορισμένες ειδικές χρήσεις ή η χρησιμοποίηση αυτών των εμπορευμάτων σε άλλες χρήσεις εκτός των ορισμένων ειδικών τοιούτων [...] ζ) η αγορά, πώληση και κατοχή εμπορευμάτων, που έχουν εισαχθεί ή τεθεί στην κατανάλωση κατά τρόπο, που συνιστά το αδίκημα της λαθρεμπορίας». Τέλος, στο άρθρο 150 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 57 του ν. 3583/2007 (ΦΕΚ Α 142), ορίζεται ότι: «Κατά των με οποιονδήποτε τρόπο συμμετεχόντων στην τελωνειακή παράβαση, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 142 του παρόντος Κώδικα και ανάλογα με το βαθμό συμμετοχής εκάστου, άσχετα από την ποινική δίωξη αυτών, επιβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 152, 155 και επόμενων του παρόντος Κώδικα, ιδιαίτερα στον καθένα και αλληλέγγυα, πολλαπλό τέλος από το τριπλάσιο μέχρι το πενταπλάσιο των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, που αναλογούν στο αντικείμενο αυτής, συνολικά για όλους τους συνυπαιτίους. [...]. Στην περίπτωση, που το τριπλάσιο των δασμών και λοιπών φόρων, που αντιστοιχούν στο αντικείμενο της λαθρεμπορίας, είναι μικρότερο των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ, το πρόστιμο καθορίζεται στο ποσό αυτό, προκειμένου για προϊόντα, που υπόκεινται σε ειδικούς φόρους κατανάλωσης [...]». Από τον συνδυασμό όλων των προπαρατεθεισών διατάξεων συνάγεται ότι η αποφυγή καταβολής του ειδικού φόρου κατανάλωσης και των λοιπών φόρων και τελών, που αναλογούν στα ενεργειακά προϊόντα, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα πετρελαιοειδή, στοιχειοθετεί την αντικειμενική υπόσταση της τελωνειακής παραβάσεως της λαθρεμπορίας. Τέτοια περίπτωση συνιστά και η, παρά την απαγόρευση του άρθρου 20 του ν. 2873/2000, χρήση πετρελαίου θέρμανσης αντί για πετρέλαιο κίνησης, ή πετρελαίου κίνησης νοθευμένου με άλλα προϊόντα, οπότε το Δημόσιο αποστερείται του υψηλότερου σχετικά ποσού του ειδικού φόρου κατανάλωσης και λοιπών φόρων και τελών, που αντιστοιχούν στο πετρέλαιο κίνησης, που πρέπει νομίμως να χρησιμοποιείται για τον σκοπό αυτό. Περαιτέρω, όμως, για την επιβολή της προβλεπόμενης από τον Τελωνειακό Κώδικα κυρώσεως του πολλαπλού τέλους λόγω τέλεσης λαθρεμπορίας, δεν αρκεί η διαπίστωση της αντικειμενικής υπόστασης της παράβασης, αλλά απαιτείται επιπλέον να διαπιστωθεί και η τέλεση αυτής με δόλο, δηλαδή να διαπιστωθεί η πρόθεση αυτού, σε βάρος του οποίου επιβάλλεται το πολλαπλό τέλος, να διαφύγει με τις πράξεις ή παραλείψεις του την καταβολή των δασμών, φόρων και λοιπών δικαιωμάτων του Δημοσίου.

Επειδή, στο άρθρο 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999-ΦΕΚ Α 97), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο άσκησης του ένδικου βοηθήματος, πριν από την τροποποίηση του με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 (ΦΕΚ Α 240), οριζόταν ότι: «Τα δικαστήρια δεσμεύονται, επίσης, από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν, έναντι όλων, καθώς και από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη». Ακολούθως, με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, με έναρξη ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο 32 αυτού, από την ημερομηνία δημοσίευσής του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η παρ. 2 του άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας αντικαταστάθηκε οχ εξής: «Τα δικαστήρια δεσμεύονται από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων. Δεσμεύονται, επίσης, από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη, από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων, που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης».

Επειδή, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω διατάξεις, μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 17 του ν. 4446/2016, τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται, καταρχήν, μεταξύ άλλων, από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων. Η διάταξη αυτή, ως εισάγουσα δικονομική ρύθμιση, εφαρμόζεται στις εκκρεμείς υποθέσεις, βάσει της γενικής δικονομικής αρχής, σύμφωνα με την οποία εκκρεμείς υποθέσεις δυνάμενες να επηρεασθούν από την ισχύ νέων διατάξεων νοούνται εκείνες επί των οποίων δεν έχει χωρήσει πρώτη συζήτηση κατά τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος των νέων διατάξεων (ΣτΕ 951/2018, 514/2017, 167- 169/2017, πρβλ. ΣτΕ 2467/2001, 3953/2007).

Επειδή, στο άρθρο 6 παρ. 2 της κυρωθείσας, με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974 (ΦΕΚ Α 256), συμβάσεως «Δια την προάσπισιν των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, ως και του προσθέτου εις αυτήν πρωτοκόλλου των Παρισίων της 20ης Μαρτίου 1952» (ΕΣΔΑ) ορίζεται ότι: «Παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του». Τέλος, στο άρθρο 4 του κυρωθέντος, με το άρθρο πρώτο του ν. 1705/1987 (ΦΕΚ Α 89), 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ ορίζεται ότι: «1. Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού».

Επειδή, στο άρθρο 4 του κυρωθέντος με τον ν. 1705/1987 7ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, κατοχυρώνεται η αρχή ne bis in idem. Για την εφαρμογή της εν λόγω αρχής, απαιτείται, καταρχήν, να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) πρέπει να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κυρώσεων, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους, (β) οι διαδικασίες αυτές πρέπει να είναι «ποινικές» κατά την αυτόνομη έννοια του αντίστοιχου όρου της ΕΣΔΑ, ήτοι να πληρούνται τα κριτήρια, που τέθηκαν από την απόφαση Engel, (ΕΔΔΑ, 8 Ιουνίου 1976, Engel και λοιποί κατά Ολλανδίας), κατ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως "ποινικές" και κυρώσεις, που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, ενόψει της φύσεως των σχετικών παραβάσεων ή και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπομένων γι αυτές διοικητικών κυρώσεων, (γ) η μία από τις διαδικασίες πρέπει να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση και (δ) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά (βλ. ΣτΕ 7μελούς 680/2017, 167-169/2017, 1992/2016, 108/2015 σε συμβούλιο). Ως εκ τούτων, όταν οι δύο διαδικασίες, που οδηγούν σε δύο διακριτές μορφές κυρώσεων, διοικητική και ποινική, κινούνται η μια κατά του νομικού προσώπου, και η άλλη κατά του νομίμου εκπροσώπου του, ακόμη κι αν οι επιβαλλόμενες κυρώσεις θεμελιώνονται σε ταυτόσημα ή ουσιωδώς όμοια πραγματικά περιστατικά, δεν εφαρμόζεται η αρχή ne bis in idem, αφού οι εν λόγω διαδικασίες αφορούν σε δυο διακεκριμένα πρόσωπα (ΣτΕ 2067/ 2011, 3338/2013, 1992/2016, 479/2017, 175/2018, ΕΔΔΑ, 06.12.2007, Γιαννετάκη Ε. & Σ. Μεταφορική ΕΠΕ κλπ. κατά Ελλάδος, 29829/2005, ΕΔΔΑ, 20.5. 2014, Pirttimaki κατά Φινλανδίας, 35232/11, ΕΔΔΑ, 06.1.2015, Heinanen κατά Φινλανδίας, 947/13, Δ.Ε.Ε., C-217/15 και C-350/15, Massimo Orsi (C-217/15), Luciano Baldetti (C-350/15), 05.04.2017), ούτε προκύπτει δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από το «δεδικασμένο» της εν τω μεταξύ εκδοθείσας ποινικής αποφάσεως, αφού δεν συντρέχει η προϋπόθεση της ταυτότητας των διαδίκων. Εξάλλου, στην περίπτωση αυτή, ανεξαρτήτως εάν το νομικό πρόσωπο ως διάδικος προβάλλει παραδεκτώς τον εν λόγω ισχυρισμό, που αφορά τρίτο πρόσωπο (τον νόμιμο εκπρόσωπο του για τον οποίο εκδόθηκε η ποινική απόφαση), το διοικητικό δικαστήριο δεν δεσμεύεται από την απόφαση αυτή (πρβλ. ΣτΕ 419/2017, 3338/2013, 175/2018).

Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 79 παρ. 1 και 6 του ΚΔιοικΔικ ορίζεται ότι: «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολο της, προκειμένου να διακριθεί: [...] β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της[...] 6. Το δικαστήριο δεν μπορεί, με την απόφασή του, να καταστήσει χειρότερη τη θέση του προσφεύγοντος, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις περιπτώσεις της δεύτερης περιόδου της παρ. 1. Η χειροτέρευση της θέσης του προσφεύγοντος διαπιστώνεται από τη συνολική έκβαση της δίκης» (η παρ. 5 αναριθμήθηκε σε παρ. 6, ως άνω, με το άρθρο 65 παρ. 2 του ν. 3994/2011-ΦΕΚ Α 165).

Επειδή, από τις προαναφερθείσες διατάξεις συνάγεται ότι το διοικητικό δικαστήριο δικαιούται να μεταβάλλει ακόμη και τη νόμιμη βάση στην οποία στηρίχθηκε η έκδοση της καταλογιστικής σε βάρος διοικουμένου πράξης επιβολής προστίμου, δηλαδή να στηρίξει την επιβολή του καταλογισμού σε άλλη διάταξη από αυτή στην οποία στηρίχθηκε το διοικητικό όργανο, για να εκδώσει την πράξη, χωρίς τούτο να αντίκειται σε καμία δικονομική αρχή ή διάταξη νόμου, υπό τον όρο ότι διατηρεί την πραγματική βάση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, όπως την δέχθηκε η αρχή, που την εξέδωσε (βλ. ΣτΕ 3202/1991, 1016/1991, 5175/1996, 4210/2011, 177-178/2015). Εξάλλου, η μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της ευθύνης του παραβάτη ως άμεσης ή έμμεσης ή ως αστικής συνευθύνης δεν συνιστά μεταβολή και, δη, ανεπίτρεπτη της νομικής βάσης του καταλογισμού, εφόσον δεν συνδέεται με εκτίμηση από το διοικητικό δικαστήριο νέων πραγματικών περιστατικών, διαφορετικών από αυτά, που είχε λάβει υπόψη της η διοικητική αρχή κατά την έκδοση της καταλογιστικής πράξης (πρβλ. ΣτΕ 588/2015, 909/2015, 1186/2015).

Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, προκύπτουν τα εξής: Στις 16.04.2011 και περί ώρα 16.30 πραγματοποιήθηκε έλεγχος από υπαλλήλους του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ) της Περιφερειακής Διεύθυνσης Δυτικής Μακεδονίας επί του οδικού άξονα Κ.**-Θ.**, στο με αριθμό κυκλοφορίας ... Φ.Ι.Χ., κυριότητας της προσφεύγουσας εταιρίας, που οδηγούσε ο..., για την τήρηση εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2873/2000, σχετικά με την αντιμετώπιση λαθρεμπορίας πετρελαίου από ελληνικά και αλλοδαπά φορτηγά αυτοκίνητα δημόσιας και ιδιωτικής χρήσεως, καθώς και οχήματα παντός τύπου. Για τον λόγο αυτόν, τα όργανα του ελέγχου έλαβαν δείγμα του πετρελαίου κίνησης από το ρεζερβουάρ του οχήματος, προέβησαν δε στη συνέχεια στη χημική ανάλυσή του από την κινητή εργαστηριακή μονάδα της υπηρεσίας. Από την ανάλυση ανιχνεύθηκε ποσοστό θείου 25,8 ppm/lt, ενώ το ανώτατο όριο του κανονικού ποσοστού θείου είναι 10 ppm/lt. Ακολούθως, λήφθηκε από το ρεζερβουάρ δείγμα εις διπλούν του πετρελαίου κίνησης, το οποίο εστάλη για χημική ανάλυση στη Δ Χημική Υπηρεσία Θ.** Η τελευταία απεφάνθη (βλ. το με αριθ. πρωτ. 30/0../1.../ 06.05.2011 έγγραφο της) ότι επρόκειτο για πετρέλαιο κίνησης μη κανονικό - νοθευμένο, λόγω υψηλής περιεκτικότητας σε θείο (S) (36,9 mg/kg, αντί του μέγιστου επιτρεπόμενου 10 mg/kg). Στη δε κατ έφεση εξέταση του δείγματος η ως άνω υπηρεσία με την με αριθ. Πρωτ. ..../15.06.2011 έκθεσή της γνωμάτευσε ότι επρόκειτο για πετρέλαιο κίνησής μη κανονικό - νοθευμένο, λόγω υψηλής περιεκτικότητας σε θείο (S) (34,3 mg/kg, αντί του μέγιστου επιτρεπόμενου 10 mg/kg). Κατόπιν τούτων, συντάχθηκε το με αριθμό 8../24.06.2011 ειδικό υπηρεσιακό σημείωμα ελέγχου του ΣΔΟΕ και η με ../24.06.2011 διαπιστωτική πράξη παράβασης, οι οποίες κοινοποιήθηκαν στον εκπρόσωπο της προσφεύγουσας εταιρίας... Ακολούθως, το ΣΔΟΕ με το με αριθ. Πρωτ. .../28.02.2012 έγγραφο του παρέπεμψε τον φάκελο της υποθέσεως στο ΣΤ Τελωνείο Θεσσαλονίκης, προκειμένου να προβεί στην έκδοση της σχετικής καταλογιστικής πράξης. Ο Προϊστάμενος του ως άνω Τελωνείου με τις με αριθ. πρωτ.... /15.03.2012 κλήσεις του, κάλεσε, αντιστοίχως, τους προσφεύγοντες, προς ακρόαση για την ως άνω διαπιστωθείσα παράβαση, εντός προθεσμίας είκοσι ημερών από της επιδόσεως της κλήσεως. Οι δύο πρώτοι προσφεύγοντες ισχυρίστηκαν (με το με αριθ. Πρωτ. .../04.05.2012 υπόμνημα και την από 02.04.2012 έγγραφη απολογία, αντιστοίχως) ότι δεν γνώριζαν ότι το πετρέλαιο κίνησης, που βρέθηκε στο ρεζερβουάρ του οχήματος ήταν νοθευμένο, αλλά αποκλειστικά υπεύθυνος για τη νόθευσή του ήταν ο πρατηριούχος υγρών καυσίμων..., από τον οποίο εφοδιάστηκε τα καύσιμα την ημέρα του ελέγχου ο οδηγός του οχήματος. Προς απόδειξη δε των ισχυρισμών τους προσκόμισαν την από 16.04.2011 απόδειξη λιανικής πωλήσεως από ηλεκτρονική ταμειακή μηχανή με εκδότη τον ... (κεντρικό πρατήριο υγρών καυσίμων περιοχής ....), ποσού 100,00 ευρώ, που εκδόθηκε για την πώληση 68.40 It πετρελαίου κίνησης. Ο Διευθυντής της ως άνω τελωνειακής αρχής έκρινε αβάσιμους τους ανωτέρω ισχυρισμούς και αφού χαρακτήρισε την ως άνω διαπιστωθείσα πράξη απλή τελωνειακή παράβαση επέβαλε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στους δύο πρώτους προσφεύγοντες διοικητικό πρόσημο ποσού 2.934,70 ευρώ, κατ εφαρμογή του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2873/2000, κήρυξε δε αστικώς συνυπεύθυνη αλληλεγγύως την τρίτη εξ αυτών για την πληρωμή του.

Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το κατατεθέν στις 01.10.2018 υπόμνημά τους, οι προσφεύγοντες ισχυρίζονται ότι δεν υπέπεσαν σε καμία παράβαση, διότι το πετρέλαιο κίνησης, το οποίο λήφθηκε από το ρεζερβουάρ του ως άνω οχήματος και βρέθηκε νοθευμένο, είχαν εφοδιαστεί την ημέρα του ελέγχου από το πρατήριο υγρών καυσίμων του ... Ως εκ τούτου, υπεύθυνος για τη σύσταση του πετρελαίου ήταν ο ως άνω πρατηριούχος, οι ίδιοι δε δεν υπέχουν δόλο ή αμέλεια για την τέλεση της ένδικης παράβασης, αφού δεν μπορούσαν να γνωρίζουν τη νόθευση των καυσίμων. Περαιτέρω, ισχυρίζονται ότι στην περίπτωση, όπως εν προκειμένω, που για την ένδικη παράβαση δεν στοιχειοθετείται η τελωνειακή παράβαση της λαθρεμπορίας δεν επιβάλλεται πρόσημο, αφού, επιπλέον, αυτοί δεν ενήργησαν με δόλο. Επιπλέον, προβάλλουν ότι το ένδικο πρόσημο επιβάλλεται σε βάρος του κατόχου του οχήματος, κι ως εκ τούτου, η πρώτη εξ αυτών δεν ευθύνεται για την καταβολή του, αφού δεν της ανήκει το όχημα, ο δε δεύτερος ήταν οδηγός του οχήματος και ενεργούσε ως βοηθός εκπληρώσεως της ιδιοκτήτριας προσφεύγουσας εταιρίας. Τέλος, η προσφεύγουσα εταιρία επικαλείται ότι, ναι, μεν, είναι η ιδιοκτήτρια του οχήματος, ωστόσο, η προσβαλλόμενη πράξη κατά το μέρος, που αφορά σ αυτήν είναι νομικώς πλημμελής, διότι τη χαρακτηρίζει αστικώς συνυπεύθυνη για την καταβολή του προστίμου, εφαρμόζοντας εσφαλμένως η εκδούσα τελωνειακή αρχή τις διατάξεις περί λαθρεμπορίας. Εξάλλου, οι προσφεύγοντες προσκόμισαν, προς απόδειξη των ισχυρισμών τους, την προτεραία της συζητήσεως της υποθέσεως, την .../2015 αμετάκλητη απόφαση του Δ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ο ως άνω πρατηριούχος ..., καθώς και η πρώτη και ο δεύτερος εξ αυτών κηρύχθηκαν αθώοι για το αδίκημα, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 35 παρ. 2 του ν. 2093/ 1992 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του ν. 1650/ 1986. Με το κατατεθέν υπόμνημά τους επικαλούνται την απόφαση αυτή, δεν προβάλλουν, όμως ειδικότερους ισχυρισμούς, σε σχέση με αυτή. Επιπλέον, προσκομίζουν και επικαλούνται την 2/../26.11.2012 πράξη του Διευθυντή του Τελωνείου Κ.**, με την οποία η πρώτη και δεύτερη εκ των προσφευγόντων απηλλάγησαν από την τελωνειακή παράβαση της λαθρεμπορίας, λόγω έλλειψης δόλου. Αντιθέτως, το καθού η προσφυγή Ελληνικό Δημόσιο, με την από 15.10.2013 έκθεση των απόψεων της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Τελωνείων Θ.** αιτείται την απόρριψη της κρινόμενης προσφυγής.

Επειδή, ενόψει των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών και των όσων έγιναν δεκτά στη μείζονα πρόταση, το Δικαστήριο λαμβάνει, καταρχάς, υπόψη ότι, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 20 παρ. 1 του ν. 2873/2000, η χρησιμοποίηση αντί για πετρέλαιο κίνησης, πετρελαίου θέρμανσης ναυτιλίας ή πετρελαίου κίνησης νοθευμένου με άλλα προϊόντα, συνιστά αντικειμενική παράβαση, που διαπράττεται με μόνη την απόδειξη τέλεσης των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, ανεξαρτήτως της τυχόν υπαιτιότητας των μετεχόντων προσώπων, η οποία επισύρει την επιβολή του ως άνω διοικητικού προστίμου σε βάρος του κατόχου του οχήματος. Ως κάτοχος δε του οχήματος θεωρείται ο ιδιοκτήτης αυτού, καθώς και αυτός, που είτε ασκεί τη φυσική εξουσία επ αυτού ή εκμεταλλεύεται τη χρήση του. Περαιτέρω, η παράβαση αυτή είναι αυτοτελής και ανεξάρτητη από το αδίκημα της λαθρεμπορίας, κι ως εκ τούτου, στοιχειοθετείται, ακόμη κι αν ο παραβάτης απαλλαγεί από την τέλεση της λαθρεμπορίας. Ως εκ τούτων, οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί των προσφευγόντων είναι απορριπτέοι ως νόμω αβάσιμοι. Ωστόσο, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι η πρώτη προσφεύγουσα είναι μόνο νόμιμη εκπρόσωπος της ιδιοκτήτριας του ως άνω οχήματος τρίτης προσφεύγουσας εταιρίας, ο δε δεύτερος προσφεύγων οδηγός του ως άνω οχήματος κατά τον χρόνο του ελέγχου, χωρίς να επικαλείται η διάδικος τελωνειακή αρχή ότι εκμεταλλευόταν το όχημα δυνάμει συμβάσεως, κρίνει ότι οι ως άνω προσφεύγοντες δεν είχαν την ιδιότητα του κατόχου του προαναφερόμενου οχήματος κατά τον χρόνο διαπίστωσης της παράβασης, όπως εσφαλμένα κρίθηκε από τα ελεγκτικά όργανα, και κατά συνέπεια μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος τους το ένδικο πρόσημο. Περαιτέρω, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το με αριθμό κυκλοφορίας ... Φ.Ι.Χ., ιδιοκτησίας της προσφεύγουσας εταιρείας, εκινείτο με νοθευμένο πετρέλαιο κίνησης όπως διαπιστώθηκε από την Δ Χημική Υπηρεσία Θ.** του Γενικού Χημείου του Κράτους, κρίνει ότι ορθώς επιβλήθηκε το ένδικο πρόσημο σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρίας. Τούτο δε, ανεξαρτήτως αν χαρακτηρίσθηκε αστικώς συνυπεύθυνη για την καταβολή του εν λόγω προστίμου και όχι ως αμέσως ευθυνόμενη, αφού ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός της ευθύνης της από το Δικαστήριο τούτο δεν συνιστά μεταβολή, και δη ανεπίτρεπτη, της νόμιμης βάσης του καταλογισμού, δεδομένου και του ότι, επιπλέον, δεν ανέκυψαν περαιτέρω πραγματικά ζητήματα, επί των οποίων η προσφεύγουσα αποστερήθηκε της ευχέρειας να προβάλλει τυχόν αντιρρήσεις. Εξάλλου, ναι, μεν, η προσφεύγουσα προσκόμισε παραδεκτώς την .../2015 αμετάκλητη απόφαση του Δ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ο ως άνω πρατηριούχος ..., καθώς και η πρώτη και ο δεύτερος εκ των προσφευγόντων κηρύχθηκαν αθώοι για το αδίκημα, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 35 παρ. 2 του ν. 2093/1992 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του ν. 1650/1986, ωστόσο, η απόφαση αυτή αφορά στη νόμιμη εκπρόσωπο της προσφεύγουσας ενώ η ένδικη διοικητική διαδικασία και η προκείμενη διαφορά αφορά στην ίδια, ήτοι οι δύο διαδικασίες δεν στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου, ώστε να τεθεί ζήτημα δέσμευσης του Δικαστηρίου από την απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, κατ άρθρο 5 παρ. 2 του ΚΔιοικΔικ, ούτε σύνδεσης της ένδικης διαφοράς με το τεκμήριο αθωότητας ή έστω εφαρμογής της αρχής του ne bis in idem. Επιπλέον, με την ανωτέρω απόφαση, της οποίας προσκομίζεται μόνον το διατακτικό, κηρύχθηκαν αθώοι οι ως άνω προσφεύγοντες για την παράβαση του άρθρου 35 παρ. 2 του ν. 2093/ 1992 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του ν. 1650/ 1986, ήτοι για άλλη διάταξη από αυτή βάσει της οποίας επιβλήθηκε το ένδικο πρόσημο, η δε προσφεύγουσα δεν κατέδειξε, προκειμένου να ενεργοποιηθεί το τεκμήριο αθωότητας, ότι η ποινική διαδικασία συνδέεται κατ ουσίαν προς τη διοικητική διαδικασία επιβολής του ένδικου προστίμου και την παρούσα διοικητική δίκη (βλ. 175/2015, 951/2018), περαιτέρω, δε, με το κατατεθέν στις 01.10.2018 υπόμνημά της η προσφεύγουσα δεν προβάλλει σε σχέση με την απόφαση αυτή κανέναν ειδικότερο ισχυρισμό.

15. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή κατά το μέρος, που ασκήθηκε από την πρώτη, καθώς και τον δεύτερο εκ των προσφευγόντων, και να απορριφθεί κατά το μέρος, που ασκήθηκε από την τρίτη προσφεύγουσα.

Δια ταύτα

Απορρίπτει την προσφυγή, κατά το μέρος, που ασκήθηκε από την τελούσα υπό εκκαθάριση ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία ...

Δέχεται την προσφυγή, κατά το μέρος, που ασκήθηκε από τους: (...).