ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ I

ΠΡΑΞΗ 42/2019

 

Αποτελούμενο από τον Πρόεδρο του Κλιμακίου Σταμάτιο Πουλή, Σύμβουλο, και τα μέλη Χρυσούλα Μιχαλάκη και Γεράσιμο Σταματάτο, Παρέδρους.

Συνήλθε στο Δικαστήριο, στις 19 Φεβρουαρίου 2019, για να αποφανθεί, ύστερα από σχετική διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στο Νομό ... και του Γενικού Νοσοκομείου ..., σχετικά με τη θεώρηση του ..., οικονομικού έτους 2018, χρηματικού εντάλματος πληρωμής του ανωτέρω νοσηλευτικού ιδρύματος.

Άκουσε την εισήγηση του Παρέδρου Γεράσιμου Σταματάτου.

Σκέφθηκε κατά το νόμο και

Αποφάσισε τα ακόλουθα:

1. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στο Νομό ... αρνήθηκε, με την 114/10.10.2018 πράξη επιστροφής, να θεωρήσει το ..., οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Γενικού Νοσοκομείου ..., ποσού 731,48 ευρώ. Το επίμαχο ένταλμα αφορά στην καταβολή αποδοχών μηνός Σεπτεμβρίου 2018 στη ...., η οποία - κατόπιν παραίτησης συμβασιούχου εργαζόμενης στην υπηρεσία προετοιμασίας γευμάτων (σίτισης) του νοσοκομείου - προσλήφθηκε ως δεύτερη επιλαχούσα, από τον σχετικό Πίνακα επιλεγέντων που είχε εγκριθεί με την ....2016 (Θέμα 3ο) απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του Νοσοκομείου, με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου από 5.9.2018 μέχρι 31.12.2018, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 63 παρ. 1, 2 και 7 του ν. 4430/2016. Ως αιτιολογία της άρνησής της, η Επίτροπος προέβαλε ότι: α) η επίμαχη σύμβαση συνάπτεται κατά καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 103 του Συντάγματος, αφού αποσκοπεί στην κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του Νοσοκομείου, β) η φερομένη ως δικαιούχος δεν πληρούσε τους όρους της .....2016 πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος για τη σύναψη δώδεκα (12) ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου κατ' εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, αφού δεν προκύπτει προηγούμενη εμπειρία της σε υπηρεσίες σίτισης και συνεπώς, μη νομίμως συμπεριελήφθηκε στον σχετικό πίνακα αξιολόγησης, από τον οποίο και επελέγη ως επιλαχούσα να συνάψει την επίμαχη σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, γ) η υπεύθυνη δήλωση της πρώτης επιλαχούσας στον ανωτέρω πίνακα ...., με την οποία δήλωσε ότι δεν επιθυμεί να συμβληθεί με το Νοσοκομείο, δεν έχει πρωτοκολληθεί υπηρεσιακά και δ) δεν είναι δυνατή η νομιμοποίηση της εντελλόμενης δαπάνης, κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 96 παρ. 3 εδ. α΄ του ν. 4486/2017, καθόσον αυτή αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 98 παρ. 1. εδ. α΄ του Συντάγματος. Το Γενικό Νοσοκομείο ... επανυπέβαλε το χρηματικό ένταλμα για θεώρηση με το ....2018 έγγραφο του Διοικητικού Διευθυντή, υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της εντελλόμενης με αυτό δαπάνης. Η Επίτροπος, όμως, ενέμενε στην άρνηση της να το θεωρήσει, με συνέπεια να ανακύψει διαφωνία για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 27.11.2018 έκθεση, στο Κλιμάκιο τούτο.

2. α) Το άρθρο 97 του ν. 4368/2016 «Μέτρα για την επιτάχυνση του κυβερνητικού έργου και άλλες διατάξεις» (Α΄ 21/21.2.2016), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 1 του άρθρου 51 του ν. 4384/2016 (Α΄ 78/26.4.2016), ορίζει ότι: «α. Κατά παρέκκλιση κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου, οι κεντρικές, οι αποκεντρωμένες και όλες εν γένει οι υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας, καθώς και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) (…) που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας, με απόφαση του Διοικητικού τους Συμβουλίου (Δ.Σ.) ή της Διοίκησης ή του κατά περίπτωση αρμόδιου οργάνου τους, δύνανται για την καθαριότητα των κτιρίων της ευθύνης τους και του περιβάλλοντος χώρου αυτών, καθώς και για τις ανάγκες σίτισης και φύλαξής τους, να συνάπτουν ατομικές συμβάσεις έργου, ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών, μέχρι τις 31.12.2017, με φυσικά πρόσωπα, που εργάζονταν ή εργάζονται αυτοπροσώπως, χωρίς να απασχολούν προσωπικό, στον καθαρισμό ή τη φύλαξη ή τη σίτιση των παραπάνω φορέων, βάσει οποιασδήποτε έννομης σχέσης ή σύμβασης, συναφθείσας είτε απευθείας με τους φορείς αυτούς είτε με τρίτα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. β. (…)».

β) Επακολούθησε ο ν. 4430/2016 «Κοινωνική και Αλληλέγγυα Οικονομία και ανάπτυξη των φορέων της και άλλες διατάξεις» (Α΄ 205/31.10.2016), που εκδόθηκε μετά την έκδοση των 205 και 206/2016 αποφάσεων της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Με τις τελευταίες κρίθηκε ότι οι συναπτόμενες, κατ’ επίκληση του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, οικείες συμβάσεις μίσθωσης έργου συγκεντρώνουν όλα τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά της «δημόσιας σύμβασης» παροχής υπηρεσιών, κατά την έννοια της Οδηγίας 2004/18, και πιθανολογείται σοβαρά ότι η σύναψή τους αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 2 και 4 παρ. 1 εδ. α΄ της Οδηγίας αυτής, που επιβάλλουν την ισότιμη μεταχείριση των οικονομικών φορέων και τη μη διάκριση αυτών, αναλόγως της μορφής τους ως φυσικών ή νομικών προσώπων, και του άρθρου 20 της ίδιας Οδηγίας. Ενόψει των αποφάσεων αυτών, με τη διάταξη του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 ορίστηκε ότι: «1. Οι κεντρικές, οι αποκεντρωμένες και όλες εν γένει οι υπηρεσίες των Υπουργείων, καθώς και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.) που εποπτεύονται από τα Υπουργεία, με απόφαση του αρμόδιου μονομελούς ή συλλογικού οργάνου της Διοίκησής τους, δύνανται για τις ανάγκες καθαριότητας των κτιρίων της ευθύνης τους και του περιβάλλοντος χώρου αυτών, καθώς και για τις ανάγκες εστίασης, σίτισης και φύλαξής τους, να συνάπτουν ατομικές συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, εφόσον δεν επαρκεί το υπάρχον προσωπικό τους και συντρέχουν απρόβλεπτες ή επείγουσες περιστάσεις. Ως τέτοιες θεωρούνται ενδεικτικώς: α) νομικό ή πραγματικό κώλυμα απρόσκοπτης παροχής των υπηρεσιών αυτών από τρίτα νομικά ή φυσικά πρόσωπα, που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του αποδέκτη των υπηρεσιών αυτών, β) εξοικονόμηση δημοσιονομικής ωφέλειας που επιτυγχάνεται με τη σύναψη των συμβάσεων εργασίας του παρόντος σε σύγκριση με άλλα μέσα. Για τη συνδρομή της απρόβλεπτης ή επείγουσας περίστασης απαιτείται αιτιολογημένη κρίση των παραπάνω φορέων. Οι ως άνω συμβάσεις συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου. Οι εξαιρετικές ρυθμίσεις του παρόντος άρθρου μπορούν να εφαρμοστούν μέχρι 31.12.2018 [και μετά την ισχύ της παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 4558/2018 μέχρι την 31.12.2019 - Α' 140/1.8.2018]. 2. Ως προς την ανώτατη χρονική διάρκεια των συμβάσεων εφαρμόζονται τα άρθρα 5, 6 και 7 του π.δ. 164/2004 (Α΄ 135) και απαγορεύεται η μετατροπή τους σε συμβάσεις αορίστου χρόνου. Το κόστος σύναψης των συμβάσεων αυτών βαρύνει και εκκαθαρίζεται σε βάρος των πιστώσεων των προϋπολογισμών των φορέων της παραγράφου 1 του παρόντος και πρέπει να βρίσκεται εντός των ορίων των εγγεγραμμένων διαθέσιμων πιστώσεων του προϋπολογισμού τους, όπως αυτές έχουν εκτιμηθεί για την κάλυψη των αναγκών καθαριότητας, σίτισης και φύλαξης. 3. Για την επιλογή των προσώπων αυτών καταρτίζεται προσωρινός πίνακας κατάταξης, κατ’ εφαρμογή των παραγράφων 6, 7, 8, 9, 10, 10Α, 11Α, 11Β και 12 του άρθρου 21 του Ν. 2190/1994 (Α΄ 28) και των κατ’ εξουσιοδότηση κανονιστικών πράξεων, όπως ισχύουν, από μη αμειβόμενη τριμελή επιτροπή που συγκροτείται ειδικά για το σκοπό αυτόν (…) 4. Εντός αποκλειστικής προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την άσκηση της ένστασης του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 11Β του άρθρου 21 του Ν. 2190/1994 (Α΄ 28), ή αυτεπαγγέλτως εντός αποκλειστικής προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από τη δημοσιοποίηση ή αποστολή των πινάκων, το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.) ασκεί έλεγχο νομιμότητας επί των πράξεων της παραγράφου 3 και εκδίδει σχετική απόφαση (…). 6. Δαπάνες που έχουν προκύψει έως τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, από την εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 (Α΄ 21) (…) θεωρούνται σύννομες και εκκαθαρίζονται σε βάρος των πιστώσεων των προϋπολογισμών των αρμόδιων φορέων. 7. Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των παραγράφων 1 και 2, οι αρμόδιοι φορείς της παραγράφου 1 δύνανται να συνάψουν συμβάσεις εργασίας με τα επιλεγέντα πρόσωπα κατ’ εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 (Α΄ 21) (…). Οι ως άνω συμβάσεις συνάπτονται κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου. Με απόφαση του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού, δύνανται να ρυθμίζονται οι λεπτομέρειες εφαρμογής της παρούσας παραγράφου».

3. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Με τις διατάξεις του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, όπως ισχύει, παρασχέθηκε η δυνατότητα στις κεντρικές και αποκεντρωμένες υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας και των εποπτευόμενων από αυτό νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως τα νοσοκομεία, να συνάπτουν, κατά παρέκκλιση κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου, για την καθαριότητα των κτηρίων ευθύνης τους καθώς και για τις ανάγκες σίτισης και φύλαξής, ατομικές συμβάσεις έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών, μέχρι τις 31.12.2017, με φυσικά πρόσωπα, που εργάζονταν ή εργάζονται αυτοπροσώπως, χωρίς να απασχολούν προσωπικό, στον καθαρισμό ή τη σίτιση ή τη φύλαξη των παραπάνω φορέων, βάσει οποιασδήποτε έννομης σχέσης ή σύμβασης, συναφθείσας είτε απευθείας με τους φορείς αυτούς είτε με τρίτα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Εν συνεχεία και κατόπιν των προαναφερθεισών αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, με τις διατάξεις του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 παρασχέθηκε η δυνατότητα, μεταξύ άλλων, στους ανωτέρω φορείς, ήτοι και στα νοσοκομεία, να συνάπτουν, κατά παρέκκλιση κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου, για τις ανάγκες καθαριότητας, φύλαξης, σίτισης και εστίασης, ατομικές συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, μέχρι την 31.12.2018 (ως η ρύθμιση αυτή εφαρμόσθηκε εν προκειμένω) εφόσον δεν επαρκεί το υπάρχον προσωπικό τους και συντρέχουν απρόβλεπτες ή επείγουσες περιστάσεις. Οι συμβάσεις αυτές ρυθμίζονται όσον αφορά στην ανώτατη χρονική διάρκεια τους από τις διατάξεις των άρθρων 5, 6 και 7 του π.δ. 164/2004 (Α΄ 135) και απαγορεύεται η μετατροπή τους σε συμβάσεις αορίστου χρόνου, ενώ για την επιλογή των προσώπων καταρτίζεται προσωρινός πίνακας κατάταξης, κατ’ εφαρμογή των παραγράφων 6, 7, 8, 9, 10, 10Α, 11Α, 11Β και 12 του άρθρου 21 του Ν. 2190/1994 (Α΄ 28) και των κατ’ εξουσιοδότηση κανονιστικών πράξεων, όπως αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο σύναψης της επίμαχης σύμβασης (πριν την αντικατάσταση του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 με την παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 4558/2018 - Α' 140/1.8.2018). Ως απρόβλεπτες ή επείγουσες περιστάσεις θεωρούνται ενδεικτικώς το νομικό ή πραγματικό κώλυμα απρόσκοπτης παροχής των υπηρεσιών αυτών από τρίτα νομικά ή φυσικά πρόσωπα, που δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του αποδέκτη των υπηρεσιών αυτών και η εξοικονόμηση δημοσιονομικής ωφέλειας που επιτυγχάνεται με τη σύναψη των συμβάσεων εργασίας του παρόντος σε σύγκριση με άλλα μέσα. Όπως δε έχει κριθεί, υπό τους ανωτέρω περιορισμούς, είναι ανεκτή συνταγματικά (άρθρο 103) η πρόσληψη του συγκεκριμένου προσωπικού για ορισμένο μεταβατικό διάστημα, που περιορίζεται αποκλειστικά στο χρονικό διάστημα από την έναρξη ισχύος του νόμου (31.10.2016) έως τις 31.12.2018, κατά το οποίο εξακολουθούν να ισχύουν οι περιορισμοί ως προς τον αριθμό των προσλήψεων από τους φορείς του δημόσιου τομέα, για την κάλυψη άμεσων και επιτακτικών αναγκών των Νοσοκομείων σε ευαίσθητους τομείς υπηρεσιών (Ι Τμ. Πρ. 42/2017). Περαιτέρω, με τη διάταξη της παρ. 7 του ανωτέρω άρθρου προβλέφθηκε ότι με τις ίδιες προϋποθέσεις των παρ. 1 και 2, ήτοι εφόσον το υπάρχον προσωπικό δεν επαρκεί, συντρέχει επείγουσα ή απρόβλεπτη περίπτωση και δεν γίνεται υπέρβαση του συνολικού χρόνου των 24 μηνών, οι ως άνω φορείς δύνανται, κατά παρέκκλιση κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου, να συνάψουν συμβάσεις εργασίας με τα επιλεγέντα πρόσωπα κατ’ εφαρμογή, μεταξύ άλλων, του άρθρου 97 του ν. 4368/2016. Όπως διαλαμβάνεται στην αιτιολογική έκθεσης, η παρ. 7 εισάγει ειδικότερη μεταβατική ρύθμιση για τη σύναψη συμβάσεων εργασίας περιορισμένης χρονικής διάρκειας με τα ήδη επιλεγέντα, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, πρόσωπα, που δικαιολογείται για λόγους οι οποίοι συνέχονται με το δημόσιο συμφέρον απρόσκοπτης παροχής των σχετικών υπηρεσιών και την συναπτόμενη για κοινωνικούς λόγους ανάγκη αποτροπής της αιφνίδιας διακοπής επαγγελματικής απασχόλησης των εργαζομένων. Ορίζεται δε περαιτέρω ότι αντισυμβαλλόμενοι στις συμβάσεων εργασίας της παραγράφου αυτής είναι τα πρόσωπα τα οποία είτε έχουν επιλεγεί οριστικά βάσει των προαναφερομένων διατάξεων, για την κατάρτιση σύμβασης έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών αλλά δεν έχουν για οποιονδήποτε λόγο προχωρήσει στη σύναψή τους, είτε έχουν ήδη συνάψει σύμβαση έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχή υπηρεσιών βάσει των προαναφερομένων διατάξεων και πλέον συνάπτουν σύμβαση εργασίας λύνοντας ταυτόχρονα την υφιστάμενη σύμβαση έργου.

4. Από τα ανωτέρω παρέπεται πως τα πρόσωπα τα οποία δύναται να προσληφθούν, κατ' εφαρμογή της εξαιρετικής μεταβατικής διάταξης της παρ. 7, πρέπει απαραιτήτως να έχουν προηγούμενη εμπειρία στην παροχή των ζητούμενων υπηρεσιών. Και τούτο καθόσον είτε εξακολουθούν να απασχολούνται στο ίδιο αντικείμενο στο Νοσοκομείο με προγενέστερη σύμβαση έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών, η οποία λύεται και αντικαθίσταται από σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου, είτε επειδή είχαν απλώς επιλεγεί οριστικά για την κατάρτιση σύμβασης έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών αλλά δεν είχαν για οποιονδήποτε λόγο προχωρήσει στη σύναψή της, όπως επειδή αναδείχθηκαν επιλαχόντες. Τούτο διότι και στη δεύτερη περίπτωση, βάσει της διάταξης του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, προκειμένου να μπορούν να συμμετέχουν παραδεκτά στην οικεία διαδικασία πρόσκλησης, έπρεπε να εργάζονταν (κατά το παρελθόν) ή να εξακολουθούν να εργάζονται (κατά το χρόνο της πρόσκλησης) αυτοπροσώπως στην παροχή των οικείων υπηρεσιών. Στην κατά τα ανωτέρω ειδική εμπειρία του προσωπικού αυτού απέβλεψε ο νομοθέτης με την επίμαχη ρύθμιση, δια της οποίας επιδιώκεται ακριβώς η διασφάλισης της διαρκούς και απρόσκοπτης παροχής των ανωτέρω υπηρεσιών μετά την πρόωρη και αιφνίδια λύση των προγενέστερη συμβάσεων μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών, από φυσικά πρόσωπα που έχουν αυξημένη εμπειρία στην παροχή αντίστοιχης εργασίας στους χώρους υγείας και μπορούν να ανταποκριθούν άμεσα στις αυξημένες απαιτήσεις και ιδιαιτερότητες αυτής.

5. Ενόψει αυτών, δεδομένης της εφαρμογής και των γενικών περιορισμών των παρ. 1 και 2 του ίδιου άρθρου, η διάταξη της παρ. 7, όπως έχει κριθεί, δεν προσκρούει στις αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας, αφού η εφαρμογή της αφορά στη διακριτή, τελούσα υπό ιδιαίτερες συνθήκες, κατηγορία των ήδη επιλεγέντων προσώπων, κατά τη διαδικασία του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, για την παροχή των ίδιων υπηρεσιών και επιβάλλεται, όπως επαρκώς αιτιολογείται, από λόγους γενικότερου δημοσίου και κοινωνικού συμφέροντος για ορισμένο μεταβατικό διάστημα (Ι Τμ. 42/2017, ΚΠΕΔ Ι Τμ. 58, 60, 152/2018). Είναι δε διάφορο το ζήτημα εάν σε συγκεκριμένη περίπτωση η ρύθμιση της παρ. 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 ενεργοποιήθηκε ή όχι κατά τρόπο επίκαιρο και συμβατό με τον όλως εξαιρετικό μεταβατικό σκοπό στον οποίο αποβλέπει, ήτοι για την κάλυψη των άμεσων επειγουσών αναγκών που προέκυψαν από την πρόωρη και αιφνίδια λύση των προγενέστερων συμβάσεων μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών και μέχρι την, επιβαλλόμενη πάντως, εντός ευλόγου χρόνου κίνηση της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των παραγράφων 1 έως 4 του ίδιου άρθρου, που παρέχει περισσότερες εγγυήσεις ισότητας και αξιοκρατίας (ΚΠΕΔ Ι Τμ. 152/2018).

6. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρόσωπα τα οποία δεν προκύπτει ότι είχαν κατά το παρελθόν εμπειρία σε υπηρεσίες σίτισης / εστίασης, έστω και αν τυπικά είχαν συμμετάσχει σε προγενέστερη διαδικασία πρόκλησης του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, δεν εμπίπτουν στο εξαιρετικό πεδίο εφαρμογής της διάταξης της παρ. 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016.

7. Κατά την άποψη της Παρέδρου Χρυσούλας Μιχαλάκη, το σύστημα ρυθμίσεων του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 αντίκειται συνολικά στις διατάξεις του άρθρου 103 του Συντάγματος, καθόσον με αυτό δεν επιδιώκεται η θεραπεία απρόβλεπτων και κατεπειγουσών αναγκών, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 103 παρ. 2 του Συντάγματος, που απαιτούν για την αντιμετώπισή τους, την πρόσληψη πρόσθετου προσωπικού, αλλά η κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών των οικείων φορέων, με την πρόβλεψη ενός συστήματος προσλήψεων προσωπικού με σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου, που λειτουργεί παραλλήλως προς την αγορά των δημοσίων συμβάσεων και αποσκοπεί στην αντιμετώπιση χρόνιων προβλημάτων που ανέκυψαν από την ανάθεση, μεταξύ άλλων, υπηρεσιών σίτισης και εστίασης σε ιδιωτικές εταιρείες. Και τούτο καθόσον δεν δύναται να συνιστά απρόβλεπτη περίσταση ούτε ο περιορισμός των ετήσιων διορισμών μόνιμου προσωπικού και προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, που ισχύει ήδη για πολλά έτη, ούτε η άσκηση ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων ούτε η έκπτωση του εργολάβου λόγω καταγγελίας της σύμβασής του, ενώ και η χρονική διάρκεια των συμβάσεων αυτών (έως τις 31.12.2018 που ήδη έχει παραταθεί έως 31.12.2019) δεν ανταποκρίνεται προδήλως σε θεραπεία απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών, που ως εκ της φύσεώς τους έχουν περιορισμένη χρονική διάρκεια. Ειδικά δε ως προς τη ρύθμιση της παραγράφου 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016, που φέρεται κατά την αιτιολογική έκθεση ως «μεταβατική» σε σχέση με τις ρυθμίσεις των παραγράφων 1 έως 4 του άρθρου αυτού, η διάρκεια ισχύος της θα έπρεπε να περιορίζεται σε ένα εύλογο χρονικό διάστημα έως την εφαρμογή των ρυθμίσεων των προηγούμενων παραγράφων και όχι να εκτείνεται έως τις 31.12.2018 και ήδη έως τις 31.12.2019, γεγονός που καταδεικνύει, σε συνέχεια και όσων κατά τα ανωτέρω εκτέθηκαν, πως αποτελεί κατ' ουσία μέσω πρόσληψης προσωπικού για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών χωρίς την τήρηση των συνταγματικά επιβαλλόμενων αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας (βλ. αναλυτικά ΚΠΕΔ Ι Τμ. 42/2017).

8. α. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα δικαιολογητικά που συνοδεύουν το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα και όσα είναι στο Κλιμάκιο γνωστά από προηγούμενες Πράξεις του, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την ΔΣ ...2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Γενικού Νοσοκομείου ... κλήθηκαν τα φυσικά πρόσωπα που απασχολούνται ή απασχολούνταν με την παροχή υπηρεσιών προετοιμασίας γευμάτων στο Νοσοκομείο να υποβάλουν αίτηση συμμετοχής για τη σύναψη δώδεκα (12) ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 97 του ν. 4368/2016. Στη διαδικασία ορίσθηκε ότι μπορούν να συμμετάσχουν ιδιώτες: 1) που εξακολουθούν να απασχολούνται ή είχαν απασχοληθεί για οποιοδήποτε χρονικό διάστημα στο παρελθόν στην παροχή Υπηρεσιών προετοιμασίας γευμάτων του Νοσοκομείου, 2) που απασχολήθηκαν ή απασχολούνται σε εργασία παροχής των ανωτέρω υπηρεσιών με οποιαδήποτε έννομη σχέση σε συγκεκριμένο κτίριο ή υπηρεσία προετοιμασίας γευμάτων του νομικού προσώπου: i) στα πλαίσια σύμβασης έργου ή εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου του εποπτευόμενου από το Υπουργείο Υγείας νομικού προσώπου και του ενδιαφερόμενου φυσικού προσώπου, εφόσον η παροχή της εργασίας ήταν αυτοπρόσωπη ii) στα πλαίσια σύμβασης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου που είχε καταρτισθεί μεταξύ του ενδιαφερόμενου ιδιώτη και οποιουδήποτε τρίτου, στον οποίο είχε ανατεθεί η υπηρεσία παροχής προετοιμασίας γευμάτων στο εν λόγω κτίριο του εποπτευόμενου από το Υπουργείο Ν.Π.Δ.Δ. Γενικό Νοσοκομείο .... Ορίσθηκε, περαιτέρω, ότι οι ανωτέρω υπ' αριθμ. 1 και 2 προϋποθέσεις θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά ενώ η επιλογή θα γίνει με αντικειμενικά κριτήρια κατά την ακόλουθη σειρά προτεραιότητας: i) ιδιώτες με την μεγαλύτερη προϋπηρεσία στην παροχή υπηρεσιών προετοιμασίας γευμάτων στο συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο (κτίριο ή υπηρεσία), ii) ιδιώτες με την μεγαλύτερη προϋπηρεσία στην παροχή υπηρεσιών προετοιμασίας γευμάτων οπουδήποτε, iii) ιδιώτες που είναι άνεργοι κατόπιν καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας τους, iv) ιδιώτες που είναι άνεργοι από οποιαδήποτε αιτία. Στη σχετική διαδικασία συμμετείχε (βλ. υπ' αριθμ. πρωτ. ....2016 αίτηση) και η φερομένη ως δικαιούχος του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος, προσκομίζοντας για την απόδειξη της προϋπηρεσίας της στο προκηρυχθέν αντικείμενο την ..../20.5.2014 βεβαίωση του Δήμου ...., σύμφωνα με την οποία αυτή προσλήφθηκε στις 3.12.2013 με πλήρη απασχόληση και για χρονικό διάστημα πέντε (5) μηνών στο Δήμο με ειδικότητα Υ.Ε. Γενικών Καθηκόντων. Ακολούθως, με την .....2016 (Θέμα 3ο) απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου εγκρίθηκε το από 30.6.2016 Πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης των αιτήσεων που υποβλήθηκαν από τους ενδιαφερόμενους, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω αναδείχθηκε δεύτερη επιλαχούσα της διαδικασίας, και αποφασίσθηκε η σύναψη δώδεκα (12) ατομικών συμβάσεων «μίσθωσης έργου», διάρκειας από την επομένη της ημερομηνίας λήξης της υπ’ αριθμ. .....2016, τότε ισχύουσας σύμβασης με την ανάδοχο ιδιωτική εταιρεία του έργου, ήτοι την 20.7.2016, και έως την 31.12.2017.

β. Εξάλλου, με την ....2017 (Θέμα 4ο) απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου εγκρίθηκε, κατ’ επίκληση των διατάξεων της παραγράφου 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016, η σύναψη ατομικών συμβάσεων εργασίας με τα φυσικά πρόσωπα που ήδη εκτελούσαν το έργο της προετοιμασίας γευμάτων και της καθαριότητας του νοσοκομείου με συμβάσεις έργου, οι οποίες είχαν συναφθεί κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 και οι οποίες ήταν κατά το χρόνο αυτό ενεργές και την 1.1.2018 υπεγράφησαν σχετικώς αντίστοιχες (12) συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για την παροχή υπηρεσιών εστίασης εξάωρης απασχόλησης, διάρκειας ενός έτους, ήτοι έως 31.12.2018. Με την 152/2018 Πράξη του παρόντος Κλιμακίου κρίθηκε πως κωλύεται η υπογραφή του χρηματικού εντάλματος που εκδόθηκε για την πληρωμή της πρώτης δαπάνης μισθοδοσίας των οικείων προσώπων, ενώ αίτηση ανάκλησης του Νοσοκομείου ... απορρίφθηκε ως εκπρόθεσμη με την 34/2018 πράξη του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. γ. Με το .....2018 έγγραφο η εργαζόμενη στις υπηρεσίες σίτισης .... υπέβαλε την παραίτησή της και με την ....2018 απόφαση του Δ.Σ. του Νοσοκομείου αποφασίσθηκε η αντικατάστασή της από την επιλαχούσα της κατάστασης επιλογής προσωπικού και μέχρι την 31.12.2018. Στη συνέχεια, αφού η πρώτη επιλαχούσα της ανωτέρω διαδικασίας .... δεν αποδέχθηκε με την από 1.9.2018 υπεύθυνη δήλωση την πρόσληψή της στο Νοσοκομείο, καταρτίσθηκε με την φερομένη ως δικαιούχο του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος η από 5.9.2018 σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου για την παροχή υπηρεσιών σίτισης έως και 31.12.2018, οπότε και ορίσθηκε ότι αυτή λύεται αυτοδικαίως. Η σύμβαση αυτή καταρτίσθηκε κατ' επίκληση αφενός της διάταξης του άρθρου 63 παρ. 1 του ν. 4430/2016, που παρατίθεται ρητώς όπως ίσχυε πριν θέσπιση της παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 4558/2018, αφού και η αρχική σύμβαση της παραιτηθείσας υπαλλήλου, που κατ' ουσία συμπληρώνεται κατά το υπολειπόμενο χρόνο της, συνήφθη υπό το καθεστώς αυτό και αφετέρου των παρ. 2 και της 7 του ίδιου άρθρου. Ήδη, με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα εντέλλεται η καταβολή της αμοιβής της μηνός Σεπτεμβρίου 2018.

9. Με δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει πως, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο δεύτερο λόγο διαφωνίας, μη νομίμως προσελήφθη η φερομένη ως δικαιούχος από 5.9.2018 έως 31.12.2018, κατ' εφαρμογή της παρ. 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016, η οποία ενόψει όσων ανωτέρω κατά πλειοψηφία έγιναν δεκτά, παρίσταται συνταγματική. Και τούτο καθόσον δεν προκύπτει ότι η ίδια διαθέτει την απαιτούμενη προγενέστερη εμπειρία στις ανωτέρω υπηρεσίες, αφού το μοναδικό σχετικό δικαιολογητικό που υπέβαλε κατά την 98/14.6.2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Νοσοκομείο για τη σύναψη δώδεκα (12) συμβάσεων μίσθωσης έργου κατ' εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 , ήταν η ....2014 βεβαίωση του Δήμου ..., σύμφωνα με την οποία κατά το παρελθόν είχε απασχοληθεί στο Δήμο αυτό με ειδικότητα Υ.Ε. Γενικών Καθηκόντων, χωρίς, συνεπώς, να αποδεικνύεται η εν τοις πράγμασι απασχόλησή της στις ζητούμενες υπηρεσίες, που είναι κρίσιμη κατά το νόμο. Ως εκ τούτου, και αφού στο έγγραφο επανυποβολής του εντάλματος δεν διαλαμβάνεται κάτι διαφορετικό από το Γενικό Νοσοκομείο ..., η φερομένη ως δικαιούχος δεν πληρούσε ήδη εξ αυτού του λόγου τις προϋποθέσεις του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 και τους όρους της ως άνω πρόσκλησης, κατ' επέκταση δε δεν εμπίπτει στην έννοια του προσωπικού που είχε «επιλεγεί» οριστικά για την κατάρτιση σύμβασης έργου κατά τη διάταξη παρ. 7 του άρθρου 63 του ν. 4430/2016, η οποία αποβλέπει ακριβώς στην προηγούμενη εμπειρία του προσλαμβανόμενου προσωπικού για την επιτακτική κάλυψη άμεσων αναγκών των Νοσοκομείων στις επίμαχες υπηρεσίες για ορισμένο μεταβατικό διάσημα και δεν καταλαμβάνει, ως εκ του εξαιρετικού πεδίου εφαρμογής της, πρόσωπα που στερούνται της εμπειρίας αυτής. Κατά την ειδικότερη δε γνώμη της Παρέδρου Χρυσούλας Μιχαλάκη, οι ρυθμίσεις του άρθρου 63 του ν. 4430/2016 αντίκεινται στις διατάξεις του άρθρου 103 του Συντάγματος, με συνέπεια και εκ του λόγου αυτού να μην παρίσταται σύννομη η πρόσληψη της φερομένης ως δικαιούχου με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου κατ' εφαρμογή της ειδικότερης περίπτωση της παρ. 7 του άρθρου αυτού. Περαιτέρω η παράλειψη πρωτοκόλλησης (άρθρο 12 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας) της υπεύθυνης δήλωσης της πρώτης επιλαχούσας, με την οποία δήλωσε πως δεν επιθυμεί να συνάψει σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, δεν επιδρά στο κύρος της ως ιδιωτικού εγγράφου. Ως εκ τούτου, και αφού πάντως δεν αμφισβητείται η γνησιότητας της σχετικής δήλωσης, δεν γεννάται λόγος μη νομιμότητας της εντελλόμενης δαπάνης εκ του λόγου αυτού. Τέλος, η εντελλόμενη δαπάνη δεν μπορεί να καταβληθεί κατ' εφαρμογή της νομιμοποιητικής διάταξης του εδαφίου α΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 96 του ν. 4486/2017, προεχόντως διότι η διάταξη αυτή, κατά το γράμμα και την έννοιά της, καταλαμβάνει δαπάνες από συμβάσεις που έχουν καταρτιστεί κατά το χρόνο έκδοσης και έναρξης ισχύος της (7.8.2017), και όχι μεταγενέστερες (ΚΠΕΔ Ι Τμ. 152/2018). Κατ' ακολουθία η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής δεν πρέπει να θεωρηθεί.

 

Για τους λόγους αυτούς

Αποφαίνεται ότι το ..., οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Γενικού Νοσοκομείου ... δεν πρέπει να θεωρηθεί.

     Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ          Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΠΑΡΕΔΡΟΣ

ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ    ΓΕΡΑΣΙΜΟΣ ΣΤΑΜΑΤΑΤΟΣ

   Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

 ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΙΤΙΚΟΥ