ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ - ΤΜΗΜΑ Γ'

ΑΡΙΘΜΟΣ 371/ 2019

 

 

Συγκροτήθηκε από τον Δικαστή, Κωνσταντίνο Σιδηρόπουλο, Εφέτη και την Γραμματέα Νικολέττα Νέδα.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του, στη Θεσσαλονίκη, την 12η Νοεμβρίου 2018, για να δικάσει την ακόλουθη υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ - ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ : ….. κατοίκου Θεσσαλονίκης (οδός ….) με ΑΦΜ ….., που εκπροσωπείται νόμιμα από τη σύζυγο του …. του ….., ως δικαστική συμπαραστάτρια του, δυνάμει της με αριθμό …./2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας), η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξούσιου δικηγόρου Θεσσαλονίκης Ιωάννη Ιωαννίδη (Α.Μ.Δ.Σ.Θ….) , δυνάμει δήλωσης του άρθρου 242 ΚΠολΔ, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ - ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ : Της Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «……» και τον διακριτικό τίτλο «…..», που εδρεύει στην Κοζάνη (…..) και εκπροσωπείται νόμιμα, με ΑΦΜ …., η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξούσιου δικηγόρου Θεσσαλονίκης Ευθυμίου Αναγνώστου (A.M. Δ.Σ.Θ. …….), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η εφεσίβλητη ενάγουσα, άσκησε, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, κατά του εκκαλούντος εναγομένου , την από 15-7-2010 και με αριθ. Κατ…./2010 αγωγή , την οποία το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την υπ' αριθ. 20.005/2017 απόφαση του, αφού δίκασε αντιμωλία των διαδίκων, κατά τη διαδικασία των μισθωτικών διαφορών , έκανε εν μέρει δεκτή ως ουσία βάσιμη. Ήδη, ο εναγόμενος εκκαλών με την έφεση του (αριθμός κατάθεσης στο Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ….2018 και αριθμός κατάθεσης …./2018 ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης), η οποία προσδιορίστηκε για συζήτηση και εγγράφηκε στο πινάκιο για τη σημερινή δικάσιμο, προσβάλλει την απόφαση αυτή και ζητεί την εξαφάνιση της και την εν όλω απόρριψη της αγωγής.

Κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, οι διάδικοι παραστάθηκαν ως ανωτέρω αναφέρεται και ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος είχε καταθέσει προηγουμένως δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, με την οποία δήλωσε ότι επιθυμεί η συζήτηση της υπόθεσης να γίνει χωρίς να παραστεί στο ακροατήριο και ζήτησε να γίνουν δεκτές οι προτάσεις που προκατέθεσε, ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εφεσίβλητης αναφέρθηκε στις προτάσεις του και ζήτησε να γίνουν δεκτές.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ.

Η υπό κρίση, από 13-3-2018 έφεση, του ηττημένου εναγομένου και ήδη εκκαλούντος, κατά της υπ' αριθ. 20.005/2010 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που δίκασε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών, την από 15-7-2010 και με αριθ. κατ. …../20-7-2010 αγωγή, ασκήθηκε εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495, 513, 516-518 παρ. 2, 520 του ΚΠολΔ ως ισχύουν μετά την τροποποίηση του ΚΠολΔ με το άρθρο 1, άρθρο τρίτο και ένατο του Ν 4335/2012, δεδομένου ότι η ένδικη έφεση ασκήθηκε μετά την 1-1-2016, ήτοι εντός δύο ετών από τη δημοσίευση της εκκαλούμενης απόφασης, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στις 21-12-2017 και η κατάθεση της έφεσης στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου έγινε στις 13-3-2018. Συνεπώς, πρέπει, η έφεση να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ) κατά την ίδια διαδικασία με την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμενη απόφαση, δεδομένου ότι η αγωγή ασκήθηκε πριν την 1-1-2016 (βλ. άρθρο ένατο, άρθρο 1 παρ. 2 Ν 4335/2015) και ότι για το παραδεκτό αυτής (έφεσης) έχει κατατεθεί από τον εκκαλούντα παράβολο, συνολικού ποσού εκατό (100) ευρώ, που προβλέπεται από την παράγραφο 3 του άρθρου 495 του ΚΠολΔ, όπως τούτο προκύπτει από τη πράξη του Γραμματέα στην έκθεση κατάθεσης.

Η ενάγουσα, ήδη εφεσίβλητη (εφεξής ενάγουσα), με την προαναφερόμενη αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ισχυρίστηκε, κατ' ορθή εκτίμηση του περιεχομένου της αγωγής της, ότι με βάση το από 24-7-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης μίσθωσε από τον εναγόμενο και ήδη εκκαλούντα (εφεξής εναγόμενο) ένα ισόγειο κατάστημα, που βρίσκεται ενταύθα στην οδό …. αρ. …, εμβαδού 283 τ.μ. περίπου, αντί μηνιαίου μισθώματος ποσού 5.500 ευρώ, αναπροσαρμοζόμενο κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως επιχείρηση χοντρικού και λιανικού εμπορίου καινούργιων και μεταχειρισμένων αυτοκινήτων, Ότι με τον 10° όρο του εν λόγω συμφωνητικού ρητά συμφωνήθηκε ότι ο εξοπλισμός θέρμανσης του μισθίου καταστήματος θα παρασχεθεί από τον εναγόμενο εκμισθωτή ενώ με πρόσθετη συμφωνία που καταρτίσθηκε εγγράφως και αποτυπώθηκε στο με ιδία ημερομηνία ιδιωτικό συμφωνητικό, συμφωνήθηκε επιπλέον να καταβάλει στον εναγόμενο το ποσό 98.000 ευρώ συνολικά ως «αέρα», για τη μίσθωση του ακινήτου, το οποίο όμως θα καταβαλλόταν υπό την πλήρωση δύο αιρέσεων και δη πρώτον της εγκατάστασης με φροντίδα του εναγομένου στο μίσθιο, μέχρι την παράδοση του στην ίδια, τριών κλιματιστικών ντουλαπιών για τη θέρμανση του και δεύτερον της μη παρενόχλησης της από τους ενοίκους των διαμερισμάτων της οικοδομής όπου βρίσκεται το μίσθιο, στην τοποθέτηση εκ μέρους της διαφημιστικών πινακίδων έμπροσθεν του καταστήματος, στην τοποθέτηση των οποίων ρητώς συναίνεσε ο εναγόμενος. Ότι έναντι του ανωτέρω ποσού η ενάγουσα κατέβαλε σε μετρητά το ποσό των 28.000 ευρώ, για το υπόλοιπο δε ποσό εκδόθηκαν από την ίδια δύο επιταγές ποσών 30.000 και 40.000 ευρώ αντίστοιχα και παραδόθηκαν στον εναγόμενο. Ότι ο εναγόμενος αρνήθηκε εντέλει να προβεί στις ανωτέρω τοποθετήσεις κλιματιστικών ντουλαπιών, ενώ η ενάγουσα αντιμετώπισε εξαρχής προβλήματα με ένοικο διαμερίσματος της οικοδομής, καθ' υποκίνηση μάλιστα και συναίνεση του εναγομένου, στην τοποθέτηση των διαφημιστικών πινακίδων, τις οποίες η ίδια τοποθέτησε στον εξώστη του πρώτου ορόφου της οικοδομής όπου βρισκόταν το μίσθιο και σε κοινόχρηστο χώρο στο προκήπιο μπροστά από το μίσθιο με τη συναίνεση του εναγομένου , στα ίδια ακριβώς σημεία όπου όμοιες πινακίδες είχε εγκαταστήσει και η προηγούμενη μισθώτρια του χώρου. Ότι ειδικότερα ο εναγόμενος και κάποια ένοικος της ίδιας οικοδομής προέβησαν σε καταγγελία στην αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας και στον Δήμο Θεσσαλονίκης για τις διαφημιστικές πινακίδες που είχε τοποθετήσει, με αποτέλεσμα να εκδοθεί σε βάρος της απόφαση που διέταξε την απομάκρυνση τους και την επιβολή σε βάρος της, λόγω παράνομης τοποθέτησης τους, προστίμου ύψους 5.400 ευρώ. Ότι τελικώς αφαίρεσε η ¡δια τις διαφημιστικές πινακίδες προκειμένου να αποφύγει την αφαίρεση τους από τις υπηρεσίες του Δήμου , που επίκειτο, ενόψει και του ότι οι δικαστικές προσφυγές που άσκησε για την αναστολή εκτέλεσης και ακύρωση των διοικητικών πράξεων περί επιβολής κυρώσεων και υποχρέωσης απομάκρυνσης των εν λόγω πινακίδων απορρίφθηκαν με τις αναφερόμενες αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης. Ότι ο εναγόμενος άσκησε εναντίον της την αναφερόμενη ειδικότερα αγωγή, με την οποία κατήγγειλε την μίσθωση λόγω πλημμελούς μεταχείρισης του μισθίου εκ μέρους της ζητώντας να καταδικαστεί η ενάγουσα στην καταβολή ποσού 74.515 ευρώ για το υπόλοιπο ποσό του «αέρα» και για φθορές, κοινόχρηστες δαπάνες και υπόλοιπο ενός μισθώματος, η αγωγή δε αυτή απορρίφθηκε από την υπ' αριθ. 33.863/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, η οποία κατέστη τελεσίδικη δυνάμει της με αριθμό 2.361/2008 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, πλην του ποσού των 849 ευρώ, που αντιστοιχούσε σε οφειλόμενο μίσθωμα από 15-11-2005 ως 30-11-2005 το οποίο και επιδικάσθηκε. Ότι και η ίδια λόγω της ανωτέρω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του εναγόμενου κατήγγειλε με την από 14-3-2008 εξώδικη καταγγελία της την ένδικη μίσθωση για σπουδαίο λόγο και προσέφερε το μίσθιο στον εναγόμενο καλώντας τον ταυτόχρονα να της επιστρέψει το ποσό των 28.000 ευρώ που αντιστοιχούσε στον «αέρα», ο οποίος δόθηκε κατά την κατάρτιση της μίσθωσης. Ότι λόγω της εξ υπαιτιότητας του εναγομένου ανωτέρω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του δεν πληρώθηκε η αίρεση υπό την οποία τελούσε η καταβολή του προαναφερθέντος ποσού, όπως άλλωστε κρίθηκε δυνάμει της υπ' αριθ. 2.361/2008 τελεσίδικης απόφασης αυτού του Δικαστηρίου, επιπλέον δε , έχει υποστεί και ζημία από τη μείωση των καθαρών κερδών της επιχείρησης της, αφού μέχρι τον Δεκέμβριο του 2006, που ήταν αναρτημένες οι πινακίδες, όπως είχε συμφωνηθεί με τον εναγόμενο, το σύνολο των μικτών κερδών της ανήλθε στο ποσό των 314.064,29 ευρώ και των καθαρών κερδών της, με εκτενή και πλήρη ειδικότερη αναφορά των κατ' ιδία πωλήσεων και του ποσού που αυτές της επέφεραν, αλλά και των κατ' ιδίαν εξόδων λειτουργίας της, ανήλθε σε 176.498,17 ευρώ, ενώ κατά το επόμενο διάστημα, μέχρι και τον Μάρτιο του 2008, το σύνολο των μικτών κερδών της έπεσε δραματικά και ανήλθε στο ποσό των 167.174,85 ευρώ εμφανίζοντας πλέον ζημίες και όχι καθαρά κέρδη, με εκτενή και πλήρη ειδικότερη αναφορά των κατ' ιδία πωλήσεων και του ποσού που αυτές της επέφεραν, αλλά και των κατ' ιδίαν εξόδων λειτουργίας της προσδιοριζόμενων των τελευταίων στο ποσό των 182.163,63 ευρώ. Ότι η ως άνω δραματική πτώση οφείλεται αποκλειστικά και μόνο στην αναγκαστική απομάκρυνση των διαφημιστικών πινακίδων από τις θέσεις όπου τις είχε τοποθετήσει, λόγω της αντισυμβατικής συμπεριφοράς του εναγομένου, δεδομένου ότι το κατάστημα της, γνωστή αντιπροσωπεία αυτοκινήτων, κατέστη πλέον μη ορατό και εμφανές και δεν προσέλκυε πελατεία , κατά τη συνήθη δε πορεία των πραγμάτων, εάν δεν μεσολαβούσε η ως άνω αντισυμβατική συμπεριφορά του εναγομένου, τα κέρδη της για το προαναφερθέν διάστημα θα ανέρχονταν τουλάχιστον στο ποσό των 314.064,29 ευρώ, αφαιρουμένων δε των εξόδων λειτουργίας του ίδιου διαστήματος ποσού 182.163,63 ευρώ, τα κέρδη της θα ανέρχονταν εν τέλει στο ποσό των 131.900,66 ευρώ τα οποία και απώλεσε. Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησε η ενάγουσα να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή, να της καταβάλει: α) το προαναφερθέν ποσό των 28.000 ευρώ, νομιμότοκα από τότε που η ενάγουσα κατέβαλε τα επιμέρους ποσά, άλλως από την 14-3-2008, οπότε κατήγγειλε την ένδικη σύμβαση, άλλως και επικουρικά από την επίδοση της αγωγής ως την εξόφληση και β) το ποσό των 131.900,66 ευρώ ως αποζημίωση διαφυγόντος κέρδους για το χρονικό διάστημα από Δεκέμβριο του 2006 έως Μάρτιο του 2008, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, καθώς και να καταδικαστεί ο εναγόμενος στα δικαστικά της έξοδα. Η υπόθεση εκδικάσθηκε αντιμωλία των διαδίκων στις 30-4-2012 και εκδόθηκε αρχικά η υπ' αριθ. 20.860/2012 απόφαση του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου με την οποία αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής απόφασης εωσότου εκδοθεί απόφαση του Αρείου Πάγου επί αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 1.962/2010 απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου σε συναφή αγωγή. Στη συνέχεια, και μετά την έκδοση της υπ' αριθ. 1146/2013 απόφασης του Αρείου Πάγου, η υπόθεση εισήχθηκε προς συζήτηση με επιμέλεια της ενάγουσας και συζητήθηκε αντιμωλία των διαδίκων στις 29-5-2017 και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ' αριθ. 20.005/2017 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, με την οποία, αφού η αγωγή κρίθηκε ορισμένη και νόμιμη, α) όσον αφορά το υπό στοιχείο α' αίτημα της η αγωγή, ως στηριζόμενη στις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, κατά παραδοχή ένστασης συμψηφισμού που πρότεινε ο εναγόμενος, έγινε και εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη και επιδικάστηκε στην ενάγουσα το ποσό των 23.857,35 ευρώ νομιμότοκα από 15-3-2008 οπότε και οχλήθηκε ο εναγόμενος αυτός και β) όσο όσον αφορά το αίτημα διαφυγόντων εισοδημάτων η αγωγή κρίθηκε εν όλω δεκτή και επιδικάστηκε στην ενάγουσα το αιτούμενο ποσό νομιμότοκα από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται με την κρινόμενη έφεση του ο εφεσίβλητος εναγόμενος για τους διαλαμβανόμενους σ' αυτήν λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και σε πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητώντας να εξαφανιστεί η απόφαση αυτή και να απορριφθεί εν όλω η αγωγή. Επίσης, παραδεκτά και νόμιμα υποβάλλει με τις προτάσεις του αίτημα για επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη της εκτέλεσης κατάσταση, σε περίπτωση που γίνει δεκτή η έφεση του και απορριφθεί η εναντίον του αγωγή, και ζητεί να υποχρεωθεί η εφεσίβλητη, να του καταβάλει το ποσό των 300.000 ευρώ, το οποίο κατέβαλε σ' αυτήν σε εκτέλεση της εκκαλουμένης, προσωρινά εκτελεστής, απόφασης, νομιμοτόκως από την ημερομηνία καταβολής του ως άνω ποσού, άλλως από την επίδοση της έφεσης (άρθρο 914 ΚΠολΔ, βλ. ΟλΑΠ 5/2001, ΕλλΔνη 42.379, ΑΠ 225/2008, ΑΠ 39/2006, Χρίδ 2006.451, ΕφΠειρ 624/2012, ΕφΠειρ 97/2012, ΕφΑΘ 490/2010, δημΝόμος, ΕφΠατρ 67/2008, Αρμ 2008.1204). Το αίτημα επιδίκασης τόκων, όμως, είναι νόμιμο από την επίδοση της παρούσας απόφασης (αφού στο μείζον αίτημα περιλαμβάνεται και το έλασσον), διότι, σύμφωνα με την ορθότερη και κρατούσα στη νομολογία άποψη, πριν από την έκδοση της περί επαναφοράς των πραγμάτων απόφασης, δεν υπάρχει απαίτηση για επιστροφή των καταβληθέντων δυνάμει εκτελεστής απόφασης και έτσι, κατά τα άρθρα 340, 345 και 346 ΑΚ, απαιτείται επίδοση της προκείμενης απόφασης, ώστε να επέλθει όχληση (βλ., εκτός των άνω αποφάσεων και ΑΠ 39/2006, ΑΠ 560/2005,δημ Νομός, ΑΠ 832/1994, ΕλλΔνη 1997.1092, ΑΠ 1451/1991, ΕλλΔνη 1993.62, ΕφΘεσ 351/2004, Αρμ 2004.574, ΕφΑθ 8776/1998, ΕλλΔνη 1999.1592, ΕφΑθ 9756/1995, ΕλλΔνη 1996.698), απορριπτόμενων ως μη νομίμων των αιτημάτων περί καταβολής τόκων από την ημερομηνία καταβολής, άλλως από την επίδοση της έφεσης.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 298 εδ.β ΑΚ, η αποζημίωση, εκτός από την αποζημίωση για τη θετική ζημία, περιλαμβάνει και το διαφυγόν κέρδος. Τέτοιο κέρδος λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Έτσι, για την εφαρμογή της διάταξης αυτής του άρθρου 298 ΑΚ αρκεί η πραγματική δυνατότητα του ζημιωθέντος προς πορισμό εισοδήματος, υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι τούτο δεν πρέπει να οφείλεται σε αιτία παράνομη ή ανήθικη, δηλαδή σε παραβίαση νόμιμης απαγόρευσης, αφορώσης αυτήν την ίδια την δραστηριότητα εκ της οποίας ο πορισμός του διαφυγόντος κέρδους. Και τούτο διότι δεν είναι δυνατόν η έννομη τάξη από τη μία πλευρά να αποδοκιμάζει μία συμπεριφορά ως αντίθετη στα χρηστά ήθη ή αναγορεύοντας την ως παράνομη και από την άλλη να την αναγνωρίζει , διευκολύνοντας την επιδίωξη των εξ αυτής ωφελειών. Η απαγόρευση θα κριθεί με βάση το σκοπό της διάταξης και επομένως όταν το αξιούμενο διαφυγόν κέρδος οφείλεται σε πορισμό εισοδήματος που πραγματοποιήθηκε κατά παραβίαση νόμιμης απαγόρευσης της συγκεκριμένης επαγγελματικής ή άλλης δραστηριότητας , τούτο να μην αποκαθίσταται, ενώ εάν η παρανομία συνίσταται στη μη πλήρωση κάποιων διοικητικών προϋποθέσεων, που ο ενδιαφερόμενος κατείχε αλλά δεν είχε λάβει , τότε το διαφυγόν κέρδος να αποκαθίσταται (βλ. ΟλΑΠ 3/2004, ΑΠ 1859/2005, ΑΠ 600/2009, ΑΠ 641/2007, ΑΠ 2067/2006, ΑΠ 1559/2005, ΑΠ 1564/20004, δημΝόμος και ιδίως την ΣτΕ 618/2011 κατά την οποία για τον παραπάνω λόγο ορθά δεν επιδικάστηκε, λόγω παρανομίας οργάνων δημοσίου, αποζημίωση διαφυγόντος εισοδήματος σε επιχείρηση που δεν μπορούσε να εκδώσει άδεια ίδρυσης και λειτουργίας υπαίθριου σταθμού αυτοκινήτων, Λιτζερόπουλος, ΕρμΑΚ 298.22, Σταθόπουλος, ΓΕν 1978 § 8ΙΙ1 σ. 246 , Γεωργιάδης, Απ. ΓενΕν § 11 αρ. 4, Δ. Παπαδοπούλου, σκέψεις για θέματα παράνομου διαφυγόντος εισοδήματος, ΕλλΔνη 2005,1631) . Εξάλλου, στο άρθρο 1 του Ν. 2946/2001 «Υπαίθρια Διαφήμιση ...» (ΦΕΚ 224 Α'), το οποίο προβλέπει την έννοια και τις κατηγορίες της υπαίθριας διαφήμισης, ορίζονται τα εξής: «1. Στην έννοια της υπαίθριας διαφήμισης, κατά το νόμο αυτόν, περιλαμβάνεται η υπαίθρια και δημόσια προβολή, με κάθε τρόπο και μέσο, μηνυμάτων κάθε μορφής, για την προώθηση εμπορικών και επαγγελματικών σκοπών ή άλλων συναφών δραστηριοτήτων. 2. Υπαίθριες διαφημίσεις, κατά την παραπάνω έννοια συνιστούν ιδίως: α. Οι έντυπες, οι χειρόγραφες, οι φωτεινές ή φωτιζόμενες, και οι ηλεκτρονικές ή άλλες διαφημίσεις σε αα) κοινόχρηστους, δημοτικούς ή κοινοτικούς χώρους και ββ) ... ιδιωτικά κτίρια ή οικόπεδα. Στο άρθρο 2 παρατίθεται κατάλογος κατηγοριών χώρων, στους οποίους δεν επιτρέπεται η υπαίθρια διαφήμιση, οι χώροι δε αυτοί είναι, μεταξύ άλλων, το κατάστρωμα δρόμων και πεζοδρομίων, καθώς και στύλοι και υποσταθμοί εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας, οι αρχαιολογικοί χώροι, προβλέπονται δε και άλλες απαγορεύσεις, όπως αυτές που αφορούν την «ανάρτηση πανώ, αεροπανώ ή άλλων όμοιων αντικειμένων για οποιονδήποτε λόγο, σε οδούς, πλατείες ή άλλους κοινοχρήστους χώρους, στις προσόψεις των κτιρίων και στους ακάλυπτους χώρους, καθώς και επί της ρυμοτομικής γραμμής, όταν υπάρχει πρασιά» (παρ. 2 περ. α'), η «προβολή έντυπων, χειρόγραφων, φωτεινών ή φωτιζόμενων και ηλεκτρονικών ή άλλων διαφημίσεων, πέρα από το ιδεατό στερεό του οικοπέδου και πάνω στην οροφή του κτιρίου» (παρ. 2 περ. γ') κ.λπ. Περαιτέρω, στο άρθρο 5 ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «για την υπαίθρια διαφήμιση, απαιτείται προηγούμενη άδεια η οποία χορηγείται με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου της Κοινότητας ...» (παρ. 1) και ότι «για τη-χορήγηση άδειας προβολής υπαίθριας διαφήμισης ή για την τοποθέτηση πλαισίων διαφημίσεων σε ιδιωτικό κτίριο ή οικόπεδο, απαιτείται επίσης και η προηγούμενη γνώμη του αρμόδιου Τοπικού Συμβουλίου Μνημείων του Υπουργείου Πολιτισμού, που εξετάζει αν περιορίζεται η θέα και προκαλείται υποβάθμιση μνημείων και αρχαιολογικών χώρων, καθώς και γνώμη της πρωτοβάθμιας Ε.Π.Α.Ε., η οποία εξετάζει αν θίγεται η αισθητική της περιοχής, αν επιβαρύνεται στατικώς το κτίριο ή αν δημιουργείται τεχνικό πρόβλημα σε αυτό από τη διαφημιστική κατασκευή ...» (παρ. 2). Στο άρθρο 6 ορίζεται ότι με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Χωροταξίας, Περιβάλλοντος και Δημόσιων Έργων και Πολιτισμού, καθορίζονται οι προϋποθέσεις, οι προδιαγραφές και η διαδικασία τοποθέτησης των επιγραφών σε κτίρια και κοινόχρηστους χώρους, καθώς και η μορφή του περιεχομένου τους και κάθε άλλο σχετικό θέμα, κατά εξουσιοδότηση δε της διάταξης αυτής εκδόθηκε η ΚΥΑ Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης Περιβάλλοντος , Χωροταξίας και Δημοσίων Εργων 381/2002/38110 (ΦΕΚ 2 1255/2000) με την οποία προσδιορίσθηκαν οι όροι και η διαδικασία τοποθέτησης επιγραφών σε κτίρια και κοινόχρηστους χώρους και μεταξύ άλλων επιτράπηκε η τοποθέτηση επιγραφών μόνο στο ισόγειο του κτιρίου , σε άλλους ορόφους μόνο εάν πρόκειται για κτίρια με ενιαία χρήση (άρθρο 2 παρ. 2 και 5), ενώ απαγορεύτηκε η ανάρτηση ή τοποθέτηση επιγραφών στα στηθαία ή κιγκλιδώματα των εξωστών καθώς και στα πεζοδρόμια (άρθρο 2 παρ 7 και 8) . Εξάλλου, στο άρθρο 8 του Ν. 2946/2001, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 παρ. 12 του Ν. 3212/2003, ΦΕΚ 308 Α'), ορίζεται ότι «1. Στους διαφημιστές, καθώς και σε όσους μισθώνουν και εκμεταλλεύονται χώρους υπαίθριας διαφήμισης επιβάλλεται πρόστιμο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις επόμενες παραγράφους σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων του νόμου αυτού, καθώς και των κατ’ εξουσιοδότηση του εκδιδόμενων κανονιστικών πράξεων. 2. Το πρόστιμο επιβάλλεται με απόφαση του Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου, στα διοικητικά όρια του οποίου τελέστηκε η παράβαση, ή του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας σε περίπτωση που η παράβαση τελέστηκε κατά μήκος των εθνικών οδών και επαρχιακών οδών και εντός των ζωνών απαγόρευσης που ορίζονται στα δύο πρώτα εδάφια της παρ. 1 του άρθρου 11 του Ν. 2696/1999 του σιδηροδρομικού δικτύου, των αυτοκινητοδρόμων, των οδών ταχείας κυκλοφορίας, καθώς και στους χώρους των σταθμών εξυπηρέτησης αυτοκινήτων (Σ.Ε.Α.). Το πρόστιμο εισπράττεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων και αποδίδεται στον οικείο Ο.Τ.Α. α' βαθμού, ή, προκειμένου για το πρόστιμο που έχει επιβληθεί με απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, στο Ταμείο Εθνικής Οδοποιίας. 3. ...». Τέλος, στο άρθρο 9 του ίδιου νόμου, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 παρ. 12 του Ν. 3212/2003 ορίζεται ότι «1. Η αφαίρεση των παράνομων διαφημιστικών πλαισίων και διαφημίσεων και των παράνομων επιγραφών γίνεται με την επιφύλαξη των όσων προβλέπονται στην παράγραφο 8, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας ή με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου Κοινότητας σε κάθε άλλη περίπτωση. Η απόφαση εκδίδεται αφού προηγουμένως γίνει διαπίστωση της παράβασης και συνταχθεί σχετική πράξη αυτοψίας από τα αρμόδια όργανα. Σε περίπτωση επανατοποθέτησης των αφαιρούμενων υπαίθριων διαφημίσεων ή επιγραφών ή των πλαισίων τους, είτε με την ίδια είτε με άλλη μορφή, η αφαίρεση τους γίνεται με βάση την αρχική πράξη και δεν απαιτείται η έκδοση νέας πράξης. 2. Μετά την κοινοποίηση της αποφάσεως της προηγούμενης παραγράφου, ο Δήμος, η Κοινότητα ή η Περιφέρεια, κατά περίπτωση, υποχρεούνται να αφαιρέσουν με συνεργεία τους τις παράνομες υπαίθριες διαφημίσεις ή επιγραφές ή και τα παράνομα πλαίσια και υποστηρίγματα των διαφημίσεων, ανεξάρτητα από το ιδιοκτησιακό καθεστώς του χώρου στον οποίο συντελέστηκε η παράβαση, ανεξάρτητα από την επιβολή προστίμου και χωρίς να δημιουργείται καμία ευθύνη των ανωτέρω και των οργάνων τους για την τύχη των αφαιρούμενων διαφημίσεων, κατασκευών και υλικών ή επιγραφών. 3. Οι κύριοι και οι κάτοχοι των χώρων στους οποίους συντελέστηκε η παράβαση υποχρεούνται να επιτρέπουν την είσοδο και να ανέχονται την παραμονή των συνεργείων στο χώρο, καθώς και τη διενέργεια κάθε απαραίτητης πράξης για την αφαίρεση των διαφημίσεων, των πλαισίων, των υποστηριγμάτων και των επιγραφών. Οι αστυνομικές αρχές υποχρεούνται να παρέχουν άμεσα τη συνδρομή τους, εφόσον τους ζητηθεί. 4. Αν ο Δήμος ή η Κοινότητα ή η Περιφέρεια δεν διαθέτουν συνεργεία για την αφαίρεση, μπορούν να αναθέτουν την εκτέλεση της σε ιδιώτη ... 5. Οι δαπάνες αφαίρεσης, οι δαπάνες αποκαταστάσεως του χώρου και κάθε άλλη συναφής με την αφαίρεση δαπάνη, καταλογίζονται σε βάρος των υπαιτίων με απόφαση του Δημάρχου ή του Προέδρου της Κοινότητας ή του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας και εισπράττεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κ.Ε.Δ.Ε. 6. Κατά της αποφάσεως της παραγράφου 1 επιτρέπεται προσφυγή από τον καθ' ου η απόφαση, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της, ενώπιον του αρμόδιου κατά τόπο Διοικητικού Εφετείου, η οποία επιδίδεται μέσα στην ίδια προθεσμία, με επιμέλεια του προσφεύγοντα στο Δήμο, την Κοινότητα ή την Περιφέρεια που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, διαφορετικά απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Η προθεσμία και η άσκηση της προσφυγής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 7. Η συζήτηση της προσφυγής προσδιορίζεται υποχρεωτικά μέσα σε ένα μήνα από την κατάθεση της και η σχετική απόφαση δημοσιεύεται μέσα σε δέκα ημέρες μετά τη συζήτηση.». Με τις ανωτέρω διατάξεις του Ν. 2946/2001, θεσπίζονται κανόνες, οι οποίοι, όπως προκύπτει και από την εισηγητική έκθεση του νόμου αυτού, αποσκοπούν στη ρύθμιση του τρόπου άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας της διαφήμισης, όταν αυτή ασκείται υπαιθρίως. Η ανωτέρω δραστηριότητα αποτελεί εκδήλωση της οικονομικής ελευθερίας, ενόψει, όμως, του αντικειμένου της, συνιστά, επίσης, εκδήλωση του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις κατ’ ιδίαν διατάξεις του νόμου αυτού, η έννοια των οποίων διαφωτίζεται επίσης από την ως άνω εισηγητική έκθεση, η εν λόγω επαγγελματική δραστηριότητα, η ανάπτυξη της οποίας συνδέεται, όταν ασκείται υπαιθρίως, αρρήκτως με το χώρο, ρυθμίζεται από το νομοθέτη κατά τρόπο ώστε να ελαχιστοποιούνται οι δυσμενείς επιπτώσεις από την άσκηση της σε τομείς που προστατεύονται από άλλες συνταγματικές διατάξεις, όπως το φυσικό, πολιτιστικό και οικιστικό περιβάλλον (π.χ. με την απαγόρευση της στους αρχαιολογικούς χώρους και τις ζώνες προστασίας τους), η ασφάλεια των μετακινήσεων και των μεταφορών (π.χ. με την απαγόρευση της σε πεζοδρόμια), ο σεβασμός του θρησκευτικού συναισθήματος των πολιτών (π.χ. με την απαγόρευση τους σε κτίρια ναών κάθε θρησκείας) κ.λπ. Οι ρυθμίσεις αυτές του νομοθέτη για την ανωτέρω ελαχιστοποίηση λαμβάνουν τη μορφή της θέσπισης όρων, προϋποθέσεων, περιορισμών και απαγορεύσεων στην άσκηση της υπαίθριας άσκησης της εν λόγω επαγγελματικής δραστηριότητας, η οποία αποτελεί το κύριο αντικείμενο των ρυθμίσεων του νόμου. Επομένως, εφόσον πρόκειται για ρητά ρυθμισμένες εκ του νόμου απαγορεύσεις άσκησης της εν λόγω δραστηριότητας, η επιδίωξη διαφυγόντος κέρδους με άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας διαφήμισης με ανάρτηση επιγραφών, πινακίδων κλπ, διαμέσου παραβίασης των εν λόγω νομίμων απαγορεύσεων δεν είναι επιτρεπτή και δεν αποκαθίσταται. Και τούτο διότι δεν είναι δυνατόν η έννομη τάξη από τη μία πλευρά να αποδοκιμάζει μία συμπεριφορά , πχ τη διαφήμιση με την τοποθέτηση διαφημιστικών πινακίδων στα πεζοδρόμια εκ της οποίας μάλιστα υφίσταται και κίνδυνοι για τη ζωή πεζών και οδηγών (βλ. σχετ ΑΠ 548/2017, δημΝόμος) αναγορεύοντας την ως παράνομη και από την άλλη να την αναγνωρίζει , διευκολύνοντας την επιδίωξη των εξ αυτής ωφελειών και δη την επίτευξη διαφυγόντων κερδών από απαγορευμένη διαφήμιση (βλ. ΣτΕ 3827/2010, ΣτΕ 2304/2016, ΣτΕ 618/2011,δημΝόμος). Τέλος, από το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης, κατά το άρθρο 522 ΚΠολΔ, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει ως προς την αγωγή την ίδια εξουσία, την οποία έχει και το πρωτοβάθμιο και μπορεί να εξετάσει αυτεπάγγελτα αν η αγωγή είναι νόμιμη, ορισμένη ή παραδεκτή και να την απορρίψει, αν δε στηρίζεται στο νόμο ή στερείται των απαραιτήτων στοιχείων για τη θεμελίωση της ή ασκήθηκε απαράδεκτα, με τις διακρίσεις που επιβάλλονται από τη λειτουργία του δεδικασμένου (αρθρ. 322 ΚΠολΔ) και την αρχή της απαγόρευσης της έκδοσης επιβλαβέστερης απόφασης για τον εκκαλούνται (αρθρ. 536 παρ. 1 ΚΠολΔ). Ειδικότερα, επί έφεσης του εναγομένου, αν η αγωγή είναι αβάσιμη κατά νόμο ή απαράδεκτη και έγινε πρωτοδίκως κατ’ ουσίαν δεκτή, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μπορεί και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου, να εξετάσει αυτεπάγγελτα τις ελλείψεις, αρκεί να ζητεί την απόρριψη της ο εναγόμενος, έστω για άλλους λόγους και να μην εκδοθεί επιβλαβέστερη απόφαση γι’ αυτόν, χωρίς αντέφεση του ενάγοντος (βλ. ΑΠ 7/2001, ΕλλΔνη 2001,925, ΑΠ 1216/1997, ΕλλΔνη 39. 573, ΑΠ 1544/1980, ΝοΒ 29,878, ΑΠ 1254/1982, ΕΕΝ 50, 563, ΑΠ 1138/93, ΕλλΔνη 95,1052, ΑΠ 455/95, ΕλλΔνη 96, 1319, ΕφΑΘ 2960/1988, ΕλλΔνη 30. 820, ΕφΪωαν 302/ 2004, ΑρχΝ 56. 670, ΕφΠατρ 440/2004, ΑρχΝ 56. 352, ΕφΑΘ 6868/1988, ΝοΒ 29. 557, ΕφΑΘ 1308/1987, ΕλλΔνη 29. 524, Σαμουήλ: Η έφεση, έκδ. Δ', παρ. 851 επ.). Στην προκείμενη περίπτωση η με το προαναφερθέν περιεχόμενο αγωγή και όσον αφορά το αίτημα αυτής για την καταβολή αποζημίωσης λόγω διαφυγόντων κερδών οφειλόμενων αποκλειστικά και μόνο (βλ. σελ. 23 αγωγής, στίχοι 6 επόμενα) στην απομάκρυνση των πινακίδων διαφήμισης της επιχείρησης της ενάγουσας από χώρους, που με βάση τα ιστορούμενα στην αγωγή και τον νόμο, δεν επιτρέπεται η τοποθέτηση τους και δεν είναι δυνατή η έκδοση αδείας για την τοποθέτηση αυτή (εξ ou και η επιβολή προστίμου και η επιμέλεια αφαίρεσης τους από τον Δήμο Θεσσαλονίκης, αλλά και η εν τέλει οικειοθελή, ενόψει συμμόρφωσης, αφαίρεση από την ίδια την ενάγουσα), είναι μη νόμιμη και για αυτό απορριπτέα , διότι σύμφωνα με τις αμέσως προηγούμενες νομικές παραδοχές, αφού πρόκειται για ρητά ρυθμισμένη εκ του νόμου απαγόρευσης άσκησης διαφημιστικής δραστηριότητας με τις εν λόγω πινακίδες, η επιδίωξη του διαφυγόντος κέρδους διαμέσου παραβίασης των εν λόγω νομίμων απαγορεύσεων δεν είναι επιτρεπτή και δεν αποκαθίσταται. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, αντίθετα, με τις παραδοχές του παρόντος Δικαστηρίου, έκρινε νόμιμη και κατ' ουσίαν βάσιμη την αγωγή, έσφαλε περί την εφαρμογή του νόμου. Επομένως, και χωρίς ειδικό παράπονο, πρέπει, κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του παρόντος Δικαστηρίου στα πλαίσια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης του εναγομένου, όπως σχετικά διαλαμβάνεται στην παραπάνω νομική σκέψη και εφόσον η απόρριψη της αγωγής για τον ως άνω τυπικό λόγο είναι ευνοϊκότερη από την πρωτοβάθμια παραδοχή της ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση και, αφού κρατηθεί η υπόθεση κατ' άρθρο 535 παρ. 1 ΚΠολΔ από το παρόν Δικαστήριο, να απορριφθεί στη συνέχεια η αγωγή κατά το ως άνω αίτημα της ως νομικά αβάσιμη.

Η συμφωνία για την καταβολή στον εκμισθωτή ενός χρηματικού ποσού, πέραν του ποσού της εγγυοδοσίας, του αποκαλούμενου "αέρα", που συνηθίζεται στις συναλλαγές, προκειμένου να επιτευχθεί η κατάρτιση μισθωτικής σύμβασης ακινήτου για τη χρήση του ως καταστήματος, είναι μεν νόμιμη, κατ’ αρχήν, από άποψη αστικού δικαίου (αρθρ. 361 ΑΚ), αλλά μπορεί να προσβληθεί για ακυρότητα, αν αντίκειται στα χρηστά ήθη. Το ποσό του "αέρα", που αποτελεί διαφορετική έννοια από την αποζημίωση που προβλεπόταν στο, ήδη καταργημένο με το άρθρο 13 παρ. 3 του ν. 4242/2014, άρθρο 60 του π.δ. 34/1995, δεν αποδίδεται στο μισθωτή μετά τη λήξη της μίσθωσης, αλλά παραμένει σε όφελος του εκμισθωτή και δεν μπορεί να αναζητηθεί απ' αυτόν, κατά τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. ΑΚ του αδικαιολόγητου πλουτισμού, αφού η καταβολή του γίνεται με νόμιμη αιτία, δηλαδή τη σχετική συμφωνία, έστω και προφορική, μεταξύ μισθωτή και εκμισθωτή (βλ. ΑΠ 403/2017, ΑΠ 5/2002, ΑΠ 1298/2010, ΑΠ 5/2002, δημΝόμος, ΕφΘεσ 286872001 ,ΑρχΝ ΝΔ.735,ΕφΑθ 4514/95ΝοΒ 45.51 ,Χ. Παπαδάκη, αγωγές απόδοσης, εκδ. Γ αριθμ. 1349). Τα παραπάνω όμως δεν ισχύουν εάν πρόκειται για περίπτωση αδικαιολογήτου πλουτισμού, περίπτωση που συντρέχει όταν η καταβολή του ως άνω ποσού και η ισχύς της συμφωνίας εξαρτήθηκε κατά τη συμφωνία των μερών από την πλήρωση διαλυτικής αίρεσης , οπότε σε περίπτωση πλήρωσης τούτης και επέλευσης του γεγονότος που συμφωνήθηκε ως αίρεση, ανατρέπονται αυτοδικαίως τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας (άρθρο 202 ΑΚ), εκλείπει η νόμιμη αιτία διατήρησης του πλουτισμού δυνάμει της ως άνω συμφωνίας η ισχύς της οποίας έπαψε και το χρέος ανατρέπεται αναδρομικά, σε περίπτωση δε που αυτό καταβληθεί αναζητείται με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (βλ. ΑΠ 403/2017, ό.π, Απ. Γεωργιάδη, ερμΣΕΑΚ, άρθρο 904, παρ 71 , σελ. 1779, Γεωργιάδη - Σταθόπουλο ερμΑΚ, εκδ. 1982, άρθρο 904 παρ 38. Σελ. 605).Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 321 ΚΠολΔ ορίζεται ότι «Όσες οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση είναι τελεσίδικες και αποτελούν δεδικασμένο, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 322 ΚΠολΔ ορίζεται ότι «1.Το δεδικασμένο εκτείνεται στο ουσιαστικό ζήτημα που κρίθηκε, αν η απόφαση έκρινε οριστικά για μια έννομη σχέση που έχει προβληθεί με αγωγή ανταγωγή, κύρια παρέμβαση ή ένσταση συμψηφισμού. Το δεδικασμένο εκτείνεται επίσης και στο δικονομικό ζήτημα που κρίνεται οριστικά. 2. Αν προβλήθηκε ένταση συμψηφισμού, η απόφαση που αποφαίνεται για την ύπαρξη ή όχι ης ανταπαίτησης η οποία προτάθηκε σε συμψηφισμό αποτελεί δεδικασμένο μόνο έως το ποσό για το οποίο προβλήθηκε η ένσταση του συμψηφισμού, εκτός αν κρίθηκε ολόκληρο το ποσό της ανταπαίτησης, οπότε το δεδικασμένο εκτείνεται σ' αυτό». Έτσι κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 321, 322 και 324 ΚΠολΔ, η τελεσίδικη απόφαση αποτελεί δεδικασμένο, που δεν επιτρέπει να αμφισβητηθεί και να καταστεί αντικείμενο νέας δίκης το δικαίωμα που κρίθηκε και η δικαιολογική σχέση από την οποία αυτό έχει παραχθεί. Η απαγόρευση αυτή ενεργεί τόσο θετικά, με την έννοια, ότι το δικαστήριο ενώπιον του οποίου ανακύπτει εξ αφορμής άλλης δίκης, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό ζήτημα, το δίκαιο που κρίθηκε με τελεσίδικη απόφαση, οφείλει να θέσει ως βάση της απόφασης του το δεδικασμένο που προκύπτει από την προηγούμενη απόφαση, λαμβάνοντας το ως αμάχητη αλήθεια, όσο και αρνητικά, με την έννοια ότι απαγορεύεται η συζήτηση νέας αγωγής για το ίδιο δικαίωμα για την ύπαρξη ή μη του οποίου υπάρχει δεδικασμένο. Περαιτέρω, από τις ίδιες διατάξεις προκύπτει ότι το δεδικασμένο καλύπτει, όχι μόνο το δικαίωμα που κρίθηκε, δηλαδή την έννομη σχέση που διαγνώσθηκε, αλλά και την ιστορική αιτία που έγινε δεκτή από την απόφαση, υπό την έννοια των περιστατικών των οποίων ήταν αναγκαία για τη διάγνωση της έννομης σχέσης, καθώς και τη νομική αιτία, δηλαδή το νομικό χαρακτηρισμό που το Δικαστήριο προσέδωσε στα πραγματικά περιστατικά, κατά την υπαγωγή τους στη σχετική διάταξη του νόμου. Ειδικότερα, ταυτότητα ιστορικής αιτίας υπάρχει, όταν τα πραγματικά περιστατικά, που συγκροτούν το πραγματικό της νομικής διάταξης που εφαρμόσθηκε κατά την προηγούμενη δίκη, ήταν αναγκαία κατά νόμο για την κατάφαση ή άρνηση της διαγνωσθείσας έννομης συνέπειας και τα ίδια συγκροτούν το πραγματικό εν όλω ή εν μέρει της νομικής διάταξης που πρέπει να εφαρμοσθεί στη νέα δίκη. Ταυτότητα της νομικής αιτίας υφίσταται όταν υπάρχει ταυτότητα της διάταξης που συγκρότησε τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της τελεσίδικης απόφασης προς τον κανόνα δικαίου, τον οποίο ο ενάγων ρητώς ή σιωπηρώς επικαλείται προκειμένου να στηρίξει τη νέα του αγωγή. Τα προαναφερόμενα ισχύουν και όταν η έννομη σχέση, που έχει τελεσιδίκως διαγνωσθεί, αποτελεί προδικαστικό ζήτημα άλλης μεταγενέστερης επίδικης αξίωσης, (βλ. ΟλΑΠ 10/2002, ΑΠ 25/2014, ΑΠ 183/2011, ΑΠ 1460/2012, ΑΠ 1471/2012, Εφ Λαρ.54/2012 δημΝόμος). Για τον ίδιο λόγο δεδικασμένο δημιουργεί και η ένσταση συμψηφισμού, που δεν απαιτεί την ύπαρξη καθ' ύλη αρμοδιότητας του Δικαστηρίου ως προς ολόκληρη την ανταπαίτηση. Με άλλα λόγια η ένσταση συμψηφισμού προβάλλεται παραδεκτά, ακόμη και αν η ανταπαίτηση (η οποία προφανώς είναι μεγαλύτερη από την κύρια απαίτηση) υπερβαίνει το ποσό της καθ' ύλη αρμοδιότητας του Δικαστηρίου που δικάζει την κύρια απαίτηση. Όμως, στον συμψηφισμό, δεδικασμένο θα δημιουργηθεί μόνο για το ποσό μέχρι το οποίο προβλήθηκε η ένσταση του συμψηφισμού και το οποίο κρίθηκε από το Δικαστήριο και όχι για όλη την απαίτηση εκ της οποίας προέρχεται η προς συμψηφισμό προβληθείσα ανταπαίτηση. Προσθέτει όμως ο νόμος (άρθρο 322 παρ 2 εδαφ. τελευταίο) ότι, εάν κατά την έρευνα της ένστασης συμψηφισμού έτυχε να κριθεί από το Δικαστήριο ολόκληρο το ποσό της ανταπαίτησης, το δεδικασμένο επεκτείνεται και σ' αυτό , μολονότι δεν καλύπτεται από αντίστοιχη αίτηση του διαδίκου (βλ. ΕφΘεσ 648/1985, Αρμ 86.619 , Γεωργιάδη Ερμηνεία ΑΚ άρθρο 441 σελ.905 και ιδίως Κ. Κεραμέα, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο, εκδ. 1986, σελ. 305, Ν. Νίκα, Πολιτική δικονομία, εκδ. 2005, σελ. 668, παρ. 6). Τέλος, δεδικασμένο παράγουν τόσο οι ορθές, όσο και οι άδικες ή εσφαλμένες δικαστικές αποφάσεις, (βλ. ΑΠ 44/2001, Δ 2001,964, ΑΠ 218/2010, ΑΠ 1198/2007, δημΝόμος, Χ. Απαλαγάκη ΚΠολΔ άρθρο 321 σελ.705).
Στην προκείμενη περίπτωση από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων, που εξετάστηκαν ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, καταθέσεις που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την υπ' αριθ...../2012 απόφαση πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, που νόμιμα προσκομίζουν με επίκληση οι διάδικοι και απ' όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που οι τελευταίοι επίσης επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα, είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για να χρησιμεύσουν ως δικαστικά τεκμήρια και λαμβάνονται υπόψη στο σύνολο τους, έστω και αν δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του νόμου , αποδείχθηκαν τ' ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο εναγόμενος με το από 24-7-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό εμπορικής μίσθωσης, εκμίσθωσε στην ενάγουσα ανώνυμη εταιρία ένα ισόγειο κατάστημα ιδιοκτησίας του, που βρίσκεται ενταύθα, στην οδό …. και έχει εμβαδόν ….τμ, με προσόψεις και πρασιά επί των οδών καθ. … και καθ. …., προκειμένου η τελευταία να το χρησιμοποιήσει για την άσκηση της εμπορικής της δραστηριότητας και δη ως κατάστημα εμπορίας καινούργιων και μεταχειρισμένων αυτοκινήτων, μερών και εξαρτημάτων τους. Ενόψει του ότι η ενάγουσα σκόπευε στην άσκηση μακροχρόνιας εμπορικής δραστηριότητας στο εν λόγω κατάστημα, οι διάδικοι όρισαν τη διάρκεια της μίσθωσης για εννέα έτη και δη για το διάστημα από 15-11-2005 έως 15-11-2014, με απόλυτο δικαίωμα της ενάγουσας να ζητήσει την παράταση της για άλλα τρία έτη. Το μηνιαίο μίσθωμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 5.500 ευρώ, πλέον χαρτοσήμου, για το πρώτο έτος της μίσθωσης, αναπροσαρμοζόμενο κατ' έτος κατά το ποσοστό του ετήσιου πληθωρισμού του προηγούμενου έτους προσαυξημένο κατά δύο μονάδες (όροι: 1ος, 3ος και 4ος) . Ακόμη συμφωνήθηκε ότι ο εξοπλισμός θέρμανσης του μισθίου καταστήματος θα παρέχεται από τον εναγόμενο εκμισθωτή και ότι η θέρμανση του μισθίου θα γίνεται με δαπάνες της ενάγουσας μισθώτριας, ανεξάρτητα από την κεντρική θέρμανση της οικοδομής, στα έξοδα της οποίας στην περίπτωση αυτή θα συμμετείχε η ενάγουσα κατά ποσοστό 10%, χωρίς οποιαδήποτε άλλη συμμετοχή της τελευταίας στις κοινόχρηστες δαπάνες (10ος όρος). Πέραν της ως άνω συμφωνίας τα διάδικα μέρη κατήρτισαν και επιπρόσθετη συμφωνία σε σχέση με την ως άνω μίσθωση και ειδικότερα αυθημερόν συμφώνησαν (24-7-2005) και στην καταβολή εκ μέρους της μισθώτριας και του ποσού των 98.000 ευρώ ως «αέρα». Η καταβολή αυτού του ποσού συμφωνήθηκε ως αντάλλαγμα για τη φήμη και την πελατεία που είχε το μίσθιο εκ του γεγονότος ότι και τα προηγούμενα της μίσθωσης έτη το μίσθιο χρησιμοποιούταν από άλλους μισθωτές για την ίδια δραστηριότητα και δη ως αντιπροσωπεία αυτοκινήτων έχοντας αποκτήσει σχετική υπεραξία σύμφωνα με τις συναλλακτικές συνήθειες της αγοράς. Όπως προαναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη πρόκειται για πρόσθετη συμφωνία κατά το άρθρο 361 ΑΚ, η οποία συνηθίζεται στις συναλλαγές σε μίσθια αυτού του είδους και η οποία δεν απαγορεύεται από κάποια διάταξη και είναι νόμιμη. Η συμφωνία τους μάλιστα αυτή καταρτίστηκε εγγράφως και αποτυπώθηκε στο από 24-7-2005 έγγραφο που φέρει και τις μη αμφισβητούμενες υπογραφές τους. Ειδικότερα, αναγράφεται και συμφωνείται στο εν λόγω συμφωνητικό ότι ο εναγόμενος παρέλαβε από την ενάγουσα, η οποία εκπροσωπείτο από τον .... έναντι της μίσθωσης αφ' ενός το ποσό των 2.500 ευρώ και αφ' ετέρου τρεις τραπεζικές επιταγές, έκδοσης της … (προέδρου και διευθύνουσας συμβούλου της ενάγουσας), στις 30-5-2006, 27-7-2005 και 15-11-2005 (μεταχρονολογημένες) , ποσών 30.000 ευρώ, 25.500 ευρώ και 40.000 ευρώ, αντίστοιχα και επί λέξει ότι «Μέχρι την παράδοση του καταστήματος ο κος …. θα έχει εγκαταστήσει για τη θέρμανση 3 κλιματιστικές ντουλάπες. Η μισθώτρια μπορεί να τοποθετήσει στο μίσθιο και στον ακάλυπτο χώρο διαφημιστικές επιγραφές. Σε περίπτωση που δεν εγκατασταθούν οι κλιματιστικές ντουλάπες ή παρενοχληθεί από τους ενοίκους για τις διαφημιστικές επιγραφές δεν θα οφείλει τα παραπάνω ποσά των επιταγών». Μάλιστα, ο εναγόμενος διαβεβαίωσε και προφορικά τον νόμιμο εκπρόσωπο της ενάγουσας ….., ότι θα εξασφάλιζε την ανενόχλητη από τους ενοίκους τοποθέτηση των διαφημιστικών της πινακίδων ενόψει του ότι ήταν κύριος όλης σχεδόν της οικοδομής. Η τοποθέτηση των διαφημιστικών αυτών πινακίδων στο μίσθιο και δη σε σημεία που θα ήταν ορατά για τους διερχόμενους από την εν λόγω κεντρική οδό της πόλης της Θεσσαλονίκης, είχε ουσιώδη σημασία για την ενάγουσα-μισθώτρια εταιρία, γιατί μόνο έτσι θα μπορούσε να προβληθεί η επιχείρηση της στους υποψήφιους πελάτες, ενώ διαφορετικά θα υπήρχε περιορισμός της εμπορικής της δραστηριότητας και θα ετίθετο σε κίνδυνο η επιχειρηματική βιωσιμότητα της, δεδομένου ότι στην περιοχή, όπου βρίσκεται το μίσθιο, δραστηριοποιούνταν και άλλες αντιπροσωπείες αυτοκινήτων, οι οποίες, επίσης, διατηρούσαν αναρτημένες διαφημιστικές πινακίδες, κατά τον ίδιο τρόπο που είχε τοποθετήσει τις πινακίδες στο μίσθιο κατάστημα και η ενάγουσα, γεγονός που επέτεινε το μεταξύ τους ανταγωνισμό. Για τον λόγο αυτό, η ενάγουσα προχώρησε στη σύναψη της επίδικης μίσθωσης, με υψηλό μάλιστα μίσθωμα, αφού με την ανάρτηση των πινακίδων προσδοκούσε στην αύξηση της πελατείας, ενώ ταυτόχρονα η συμφωνία αυτή, με την οποία θα επιτυγχανόταν η διαφήμιση και η προβολή της επιχείρησης της, προσδιόρισε και το ύψος του ανταλλάγματος («αέρα») που συμφωνήθηκε, διαφορετικά δεν θα προέβαινε η ενάγουσα στην κατάρτιση της επίδικης μίσθωσης. Άλλωστε, όμοιες πινακίδες διαφήμισης και στα ίδια ακριβώς σημεία που τις τοποθέτησε η ενάγουσα είχε τοποθετήσει στο μίσθιο και ο προηγούμενος μισθωτής, ήτοι η ανώνυμη εταιρία «… ΑΕ», αντιπρόσωπος της αυτοκινητοβιομηχανίας …, με τη συναίνεση του εναγομένου και χωρίς να ενοχληθεί επί οκταετία, που διήρκησε η μίσθωση αυτή, από κανέναν. Σύμφωνα με όλα όσα εκτέθηκαν στη προηγούμενη μείζονα σκέψη της παρούσας επρόκειτο για ειδική συμφωνία του άρθρου 361 ΑΚ, η ανατροπή των αποτελεσμάτων της οποίας θα επερχόταν και η ενάγουσα δεν θα όφειλε τα προαναφερόμενα ποσά, αποδεσμευόμενη άρα από την εν λόγω συμφωνία, με την μη τήρηση της αναληφθείσας υποχρέωσης και επέλευσης του συμφωνηθέντος ως αίρεση γεγονότος , ήτοι με τη μη τοποθέτηση των τριών κλιματιστικών ντουλαπών από τον εναγόμενο, αλλά και για την περίπτωση που η ενάγουσα παρενοχλείτο (παρόλες τις υποσχέσεις δηλαδή του εναγομένου) από τους ενοίκους της οικοδομής για τις διαφημιστικές επιγραφές. Επομένως, στην περίπτωση αυτή λόγω της φύσης της αίρεσης ως διαλυτικής , σε περίπτωση μη τήρησης της άνω υποχρέωσης και επέλευσης του γεγονότος παρενόχλησης θα ανατρέπονταν εκ του νόμου τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας της πώλησης του «αέρα» (όχι όμως της μίσθωσης) και θα επανερχόταν αυτοδικαίως η προηγούμενη κατάσταση (άρθρο 202 ΑΚ), τα δε καταβληθέντα θα μπορούσαν να αναζητηθούν με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Στο σημείο αυτό πρέπει βέβαια να σημειωθεί ότι στην εν λόγω συμφωνία υφίσταται ένα κενό και δη, ενώ οι διάδικοι για την περίπτωση πλήρωσης της αίρεσης συμφώνησαν την μη οφειλή των ποσών των επιταγών («δεν θα οφείλει τα παραπάνω ποσά των επιταγών») δεν όρισαν όμως τη τύχη του ποσού των 2.500 ευρώ που καταβλήθηκαν με μετρητά. Λαμβάνοντας όμως υπόψη το γεγονός ότι η εν λόγω συμφωνία και η καταβολή και αυτού του ποσού συμφωνήθηκε, ως μέρος του ανταλλάγματος για τη φήμη και την πελατεία που είχε το μίσθιο εκ του γεγονότος ότι και τα προηγούμενα της μίσθωσης έτη το μίσθιο χρησιμοποιούνταν από άλλους μισθωτές για την ίδια δραστηριότητα, δεν υπήρχε κάποιος λόγος να εξαιρεθεί και η επιστροφή του εν λόγω ποσού σε περίπτωση πλήρωσης της αίρεσης. Οι ίδιοι λόγοι που συνέτρεχαν για την επιστροφή του υπολοίπου ποσού των 95.500 ευρώ σε περίπτωσης πλήρωσης της αίρεσης, οι ίδιοι λόγοι ακριβώς συνέτρεχαν και για το ποσό αυτό των 2.500 ευρώ. Επομένως, επρόκειτο για προφανή παραδρομή και αθέλητο κενό, το οποίο πρέπει με βάση τα ανωτέρω αλλά και τους κανόνες της καλής πίστης, των χρηστών συναλλακτικών ηθών, βάσει των οποίων τα αθέλητα κενά σε μία σύμβαση πρέπει να συμπληρώνονται με βάση την πραγματική εξωτερικευθείσα βούληση των συμβαλλομένων όπως αυτή προκύπτει αβίαστα από τις συμπαρομαρτούσες συνθήκες, αλλά και τα συναλλακτικά ήθη βάσει των οποίων στις συναλλαγές ο μέσος έντιμος, σώφρων και κοινωνικός άνθρωπος του οικείου κύκλου συναλλαγών δεν έχει λόγους να ορίζει διαφορετικά την τύχη ποσών που δόθηκαν για τον ίδιο λόγο και πρέπει να επιστραφούν σε περίπτωση πλήρωσης της αίρεσης με την οποία δόθηκαν, πρέπει να γίνει δεκτό ότι σε περίπτωση πλήρωσης της αίρεσης ο εναγόμενος όφειλε να επιστρέψει και το εν λόγω ποσό. Πολύ περισσότερο μάλιστα που σκοπός των συμβαλλομένων με τη κατάρτιση του εν λόγω όρου ήταν η αποδέσμευση από τη συμφωνία καταβολής «αέρα», με παραπέρα συνέπεια την άρση της δικαιολογίας παρακράτησης της συνολικής οφειλής και όχι μόνο για τμήμα αυτής, χωρίς μάλιστα να συντρέχουν άλλοι δικαιολογητικοί λόγοι και δη αντάλλαγμα για τη παρακράτηση των χρημάτων που δόθηκαν μετρητοίς. Στη συνέχεια και αφού η ενάγουσα είχε ήδη καταβάλει την 27-7-2005 το ποσό της πρώτης από τις παραπάνω επιταγές (25.500 ευρώ), λαμβάνοντας πίσω την επιταγή, στις αρχές Νοεμβρίου του 2005, δηλαδή πριν από τη συμφωνημένη ημερομηνία έναρξης της μίσθωσης (15-11-2005), ξεκίνησε να τοποθετεί τις διαφημιστικές πινακίδες στο μίσθιο. Ειδικότερα, τοποθέτησε πέντε διαφημιστικές πινακίδες, στο στηθαίο του εξώστη του πρώτου ορόφου της οικοδομής, στο προκήπιο αυτής στην εμπρόσθια πλευρά του καταστήματος και στον κοινόχρηστο χώρο του πεζοδρομίου (με κίνδυνο τόσο για τους χρήστες - πεζούς του πεζοδρομίου όσο και των οδηγών κατά τα όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη), ενδεικτικές της επωνυμίας και του αντικειμένου της εμπορίας της (…..) , στην ίδια θέση που είχε αναρτημένες όμοιες πινακίδες και κατά το παρελθόν ο προηγούμενος μισθωτής, που ασκούσε στο μίσθιο ομοειδείς εμπορικές πράξεις. Την τοποθέτηση τους δε στην ίδια θέση προέβλεπε και η συμφωνία των διαδίκων. Πλην όμως , η εν λόγω τοποθέτηση στο προαναφερόμενα σημεία ήταν παράνομη και μη επιτρεπόμενη από τον νόμο. Αμέσως μετά την έναρξη της μίσθωσης και, συγκεκριμένα, το Δεκέμβριο του ίδιου έτους, η ένοικος (μισθώτρια) διαμερίσματος του πρώτου ορόφου της οικοδομής (μικτής χρήσης και δη κυρίως διαμερίσματα στους ορόφους και κατάστημα στο ισόγειο) , ιδιοκτησίας του εναγομένου, …, κατήγγειλε στην αρμόδια αρχή ως παράνομη την τοποθέτηση των διαφημιστικών αυτών πινακίδων και με την με αριθμό …15-2-2006 απόφαση του Δημάρχου Θεσσαλονίκης διατάχθηκε η κατεδάφιση και απομάκρυνση τους, επειδή τοποθετήθηκαν αυθαίρετα και παράνομα, ενώ ταυτόχρονα επιβλήθηκε στην ενάγουσα πρόστιμο ύψους 5.400 ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής του Δημάρχου Θεσσαλονίκης προσέφυγε η ενάγουσα ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού Δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, άσκησε κατά του Δήμου Θεσσαλονίκης, ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 6 του ν. 2946/2001, την από 7-3-2006 (αριθμ. εκθ. καταθ. …2006) προσφυγή, διώκοντας την ακύρωση της προσβαλλόμενης ανωτέρω απόφασης του Δημάρχου Θεσσαλονίκης, την αναστολή εκτέλεσης της οποίας, επίσης, ζήτησε με αυτοτελή αίτηση της ενώπιον του ίδιου ως άνω Δικαστηρίου. Αρωγός στις ενέργειες της παραπάνω καταγγέλλουσας για την άρση των διαφημιστικών πινακίδων της ενάγουσας, αλλά και υποκινητής της υποβολής της καταγγελίας από αυτήν υπήρξε ο εναγόμενος, ο οποίος μάλιστα, με την από 8-5-2006 (αριθμ. καταθ. …2006) παρέμβαση του ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, τάχθηκε υπέρ του κύρους της απόφασης του Δημάρχου Θεσσαλονίκης για την καθαίρεση και την απομάκρυνση των πινακίδων, κατά της οποίας είχε προσφύγει η ενάγουσα, ζητώντας να απορριφθεί η προσφυγή της τελευταίας. Τελικά, τόσο η αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης όσο και η προσφυγή, που άσκησε η ενάγουσα, απορρίφθηκαν η μεν πρώτη με την υπ’ αριθμόν 22/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, η δε δεύτερη με την υπ’ αριθμόν 287/2007 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, για τον λόγο ότι η τοποθέτηση των πινακίδων στα σημεία όπου τοποθετήθηκαν ήταν παράνομη και μη προβλεπόμενη από τον νόμο. Ύστερα δε από δυο (2) έγγραφες ειδοποιήσεις του Δήμου Θεσσαλονίκης προς την ενάγουσα για την καθαίρεση των πινακίδων, διότι διαφορετικά ο Δήμος θα προχωρούσε στην αφαίρεση αυτών, καταλογίζοντας τη σχετική δαπάνη σε βάρος της σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 5 του ν. 2946/2001, αφαίρεσε η ίδια περί τα τέλη Δεκεμβρίου 2006 τις διαφημιστικές πινακίδες με δικές της δαπάνες. Μετά την αφαίρεση τους, η ενάγουσα αναγκάσθηκε να αναρτήσει νέες πινακίδες έμπροσθεν της βιτρίνας του καταστήματος και κάτω από τους εξώστες του πρώτου ορόφου, όπου αναμφισβήτητα δεν ενοχλείτο κανένας ένοικος και η τοποθέτηση ήταν νόμιμη, σε χώρο, όμως, διάφορο εκείνου που κατά τα παραπάνω συμφωνήθηκε και που, σε κάθε περίπτωση, επηρέαζε σημαντικά τη θέα προς το κατάστημα και μείωνε έτσι την πελατεία του, αφού η επιχείρηση της ήταν δυσδιάκριτη από το αγοραστικό κοινό. Επίσης αφαίρεσε εντελώς (η ενάγουσα) την εγκατεστημένη στον ακάλυπτο χώρο διαφημιστική πινακίδα χωρίς να την επανατοποθετήσει. Παράλληλα, ο εναγόμενος άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών) κατά της ενάγουσας την από 6-6-2006 (αριθμ. εκθ. καταθ. …-2006) αγωγή, ζητώντας, εκτός των άλλων, την καταψήφιση αυτής στην καταβολή του ποσού των 70.000 (40.000 + 30.000) ευρώ, που είχε απομείνει ως οφειλόμενο υπόλοιπο της συμφωνηθείσας κατά την κατάρτιση της επίδικης μίσθωσης άυλης εμπορικής αξίας του μισθίου («αέρα»), μετά την εκ μέρους της πληρωμή του ποσού των 28.000 ευρώ. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε η με αριθμό 33.863/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμο κατ' ουσίαν το πιο πάνω αγωγικό αίτημα, αφού κρίθηκε ότι το αιτούμενο ποσό των 70.000 ευρώ δεν οφείλεται από την ενάγουσα, για τον λόγο ότι δεν έλαβε χώρα το γεγονός (δηλαδή η τοποθέτηση των διαφημιστικών πινακίδων) που, κατά την ανωτέρω πρόσθετη συμφωνία των διαδίκων, τέθηκε ως όρος για την καταβολή του, ενώ η ασκηθείσα από τον ενάγοντα κατά της απόφασης αυτής από 25-9-2007 (αριθμ. εκθ. Καταθ…-2007) έφεση απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, με τις ίδιες όπως και πρωτοδίκως αιτιολογίες, με την υπ’ αριθμόν 2.361/2008 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης η οποία κατέστη αμετάκλητη (βλ το με αριθ. πρωτ …2009 πιστοποιητικό μη άσκησης ενδίκων μέσων). Περαιτέρω, η ενάγουσα -μισθώτρια, θεωρώντας αντισυμβατική την προαναφερόμενη συμπεριφορά του εναγόμενου-εκμισθωτή, ο οποίος συνέβαλε στην καθαίρεση των διαφημιστικών πινακίδων της από το μίσθιο παραβιάζοντας τα όσα είχαν συμφωνηθεί και επικαλούμενη την από υπαιτιότητα του ενάγοντος σημαντική μείωση στην προσέλευση των πελατών της και τον περιορισμό των πωλήσεων και ως εκ τούτου, την πτωτική πορεία των εσόδων της επιχείρησης της, εξαιτίας του δυσδιάκριτου της θέσης του μισθίου για τους διερχόμενους από την κεντρική οδό … της πόλης της Θεσσαλονίκης, με επακόλουθο η εξακολούθηση της μίσθωσης του συγκεκριμένου ακινήτου να καθίσταται επαχθής και ασύμφορη γι' αυτήν, αφού μειονεκτούσε έναντι των ανταγωνιστών της που ασκούσαν όμοια εμπορική δραστηριότητα, κατήγγειλε την 14-3-2008 την ένδικη μίσθωση για σπουδαίο λόγο και κάλεσε τον εναγόμενο να παραλάβει τα κλειδιά του μισθίου κατά την ορισθείσα ημερομηνία, ενώ η ίδια μίσθωσε άλλο χώρο, στον οποίο και μετεγκαταστάθηκε, για την άσκηση της εμπορίας της. Τέλος, με την εν λόγω καταγγελία καλούσε τον εναγόμενο να της επιστρέψει το ποσό των 28.000 ευρώ που του είχε καταβάλει ως αέρα σύμφωνα με όσα συμφώνησαν στο από 24-7-2005 πρόσθετο ιδιωτικό συμφωνητικό με βάση όσα παραπάνω αναφέρθηκαν και δη νομιμότοκα από την καταβολή και δη 2.500 ευρώ από 24-7-2005 και 25.500 ευρώ από την 28-7-2005 και τέλος να της επιστρέψει και τις επιταγές ποσού 30.000 και 40.000 ευρώ που για τον ίδιο λόγο (αέρα της επιχείρησης) του είχε παραδώσει επιφυλασσόμενη για τη δικαστική άσκηση των δικαιωμάτων της. Η ως άνω καταγγελία επιδόθηκε στον εναγόμενο στις 14-3-2008 (βλ. την …. έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ….). Στη συνέχεια, ο εναγόμενος άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών) κατά της ενάγουσας και την από 8-5-2008 (αριθμ. εκθ. Καταθ…/2008) αγωγή, ζητώντας, εκτός των άλλων, την καταψήφιση αυτής στην καταβολή των μισθωμάτων των μηνών Απριλίου και Μαΐου 2008 ύψους 12.552,14 ευρώ και διαφορές μισθωμάτων από 15-11-2006 έως 31-3-2008 ποσού 3.528,69 ευρώ . Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε εν τέλει η με αριθμό 17.082/2009 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε το αίτημα για την καταβολή των μισθωμάτων των μηνών Απριλίου και Μαΐου 2008 ως αβάσιμο κατ' ουσίαν με την αιτιολογία ότι η μίσθωση είχε λυθεί για σπουδαίο λόγο, ενώ όσον αφορά τις προαναφερόμενες διαφορές μισθωμάτων, τις οποίες το Δικαστήριο προσδιόρισε στο ποσό των 2.940,65 ευρώ, απέρριψε την αγωγή με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα δυνάμει του από 24-7-2005 προαναφερθέντος ιδιωτικού συμφωνητικού είχε ανταπαίτηση κατά του εναγομένου για την επιστροφή του ποσού των 28.000 ευρώ που αχρεωστήτως πλέον είχε καταβαλει ως αέρα η οποία παραδεκτά προτάθηκε σε συμψηφισμό και επομένως αποσβεσθηκε η ως ως άνω αξίωση. Η ασκηθείσα από τον εναγόμενο έφεση κατά της απόφασης αυτής απορρίφθηκε κατ' ουσίαν, με τις ίδιες όπως και πρωτοδίκως αιτιολογίες, με την υπ' αριθμόν 1.962/2010 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Κατά της απόφασης αυτής ο εναγόμενος άσκησε αναίρεση, η οποία με την υπ' αριθ. 1.146/2013 απόφαση του Αρείου Πάγου έγινε δεκτή και αναιρέθηκε η προαναφερθείσα απόφαση του Δικαστηρίου αυτού στο οποίο παραπέμφθηκε και πάλι η υπόθεση, το οποίο στη συνέχεια εξέδωσε την υπ' αριθ. 225/2016 απόφαση με την οποία απορρίφθηκε και πάλι το αίτημα για την καταβολή των μισθωμάτων των μηνών Απριλίου και Μαΐου 2008 ως αβάσιμο κατ' ουσίαν, με την αιτιολογία ότι η μίσθωση είχε λυθεί για σπουδαίο λόγο, ενώ όσον αφορά τις προαναφερόμενες διαφορές μισθωμάτων, τις οποίες το Δικαστήριο προσδιόρισε στο ποσό των 3.293,65 ευρώ, απέρριψε την έφεση με την αιτιολογία ότι η ενάγουσα, δυνάμει του από 24-7-2005 προαναφερθέντος ιδιωτικού συμφωνητικού, είχε ανταπαίτηση κατά του εναγομένου για την επιστροφή του ποσού των 28.000 ευρώ που αχρεωστήτως πλέον είχε καταβάλει ως αέρα, κατά παραδοχή ως ουσιαστικά βάσιμης της σχετικής ένστασης που προβλήθηκε παραδεκτά από την ενάγουσα και τότε εναγομένη να συμψηφισθεί με ισόποσο μέρος δικής της ανταπαίτησης, συνολικού ποσού 28.000 ευρώ, το οποίο αχρεωστήτως κατέβαλε στον ενάγοντα (άρθρο 904 του ΑΚ) ως μέρος του μεταξύ τους συμφωνηθέντος με το από 24-7-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό «αέρα», όπως - κατά την αιτιολογία της απόφασης αυτής- έκρινε με δύναμη δεδικασμένου η υπ' αριθμόν 2361/2008 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης (αν και τέτοια κρίση δεν περιλήφθηκε στην εν λόγω απόφαση , αφού η απόφαση αυτή έκρινε μόνο για τις επιταγές των 70.000 ευρώ το ποσό των οποίων δεν καταβλήθηκαν και ουδόλως για το ποσό των 28.000 ευρώ που καταβλήθηκε) , η οποία κατέστη αμετάκλητη, καταλήγοντας η εν λόγω απόφαση ότι την επιστροφή του άνω ποσού των 28.000 ευρώ, η ενάγουσα και τότε εναγομένη έχει δικαίωμα να αξιώσει. Η απόφαση αυτή επιδόθηκε με επιμέλεια της ενάγουσας στον εναγόμενο στις 20-5-2016 (βλ. την υπ' αριθ. … έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης …) και κατά αυτής δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμα αναίρεση και επομένως κατέστη αμετάκλητη (βλ. το με αριθ. πρωτ…. πιστοποιητικό της γραμματέα του Εφετείου Θεσσαλονίκης). Σύμφωνα με τις παραδοχές της μείζονας σκέψης, το αντικείμενο της ανταπαίτησης της ενάγουσας, που αποτέλεσε περιεχόμενο της ένστασης συμψηφισμού στην προαναφερθείσα δίκη, αποτελεί και αντικείμενο της παρούσας δίκης. Κατ' αρχήν λοιπόν ενόψει του ότι για την ανταπαίτηση εκδόθηκε αμετάκλητη ήδη απόφαση, δεδικασμένο θα δημιουργηθεί μόνο για το ποσό μέχρι το οποίο προβλήθηκε η ένσταση του συμψηφισμού και το οποίο κρίθηκε από το Δικαστήριο εκείνο και όχι για όλη την απαίτηση εκ της οποίας προέρχεται η προς συμψηφισμό προβληθείσα ανταπαίτηση. Πλην όμως το Δικαστήριο εκείνο κατέληξε, κατά την έρευνα της ένστασης συμψηφισμού, να κρίνει ολόκληρο το ποσό της ανταπαίτησης της ενάγουσας για την επιστροφή του ποσού που δόθηκε ως αέρα λόγω πλήρωσης της διαλυτική αίρεσης , δεδομένου ότι το Δικαστήριο κατέληγε επί λέξει να κρίνει ότι η ενάγουσα έχει αξίωση να επιστρέψει το συνολικό ποσό των 28.000 ευρώ. Το γεγονός ότι η κρίση του Δικαστηρίου εκείνου στηρίχθηκε στην ύπαρξη δεδικασμένου που απέρρεε από την υπ' αριθμ 2.361/2008 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, αν και τέτοια κρίση ουδόλως περιλήφθηκε στην τελευταία απόφαση , δεν παραλλάσει τα πράγματα, δεδομένου ότι σύμφωνα με τις παραδοχές της μείζονας σκέψης δεδικασμένο δημιουργείται και από τις εσφαλμένες δικαστικές αποφάσεις. Σε κάθε δε περίπτωση, ακόμη και εάν ήθελε γίνει δεκτή η αντίθετη εκδοχή, ότι δηλαδή, επειδή η κρίση του ως άνω Δικαστηρίου δεν ήταν ουσιαστική, αλλά στηρίχθηκε δικονομικά στην παραδοχή ανύπαρκτου δεδικασμένου , οπότε δεν υφίσταται δεδικασμένο από την κρίση αυτή που να αποτελεί φραγμό στο Δικαστήριο αυτό να κρίνει και πάλι την εν λόγω διαφορά, αποδείχθηκε κατά τα προαναφερθέντα ότι υφίσταται πράγματι αξίωση της ενάγουσας για επιστροφή του ως άνω ποσού, αφού λόγω της φύσης της αίρεσης ως διαλυτικής και της πλήρωσης αυτής λόγω μη τήρησης της άνω υποχρέωσης του εναγομένου και επέλευσης του γεγονότος παρενόχλησης στη χρήση των διαφημιστικών πινακίδων, ανατρέπονται εκ του νόμου τα αποτελέσματα της δικαιοπραξίας της πώλησης του «αέρα» και επέρχεται αυτοδικαίως (χωρίς τήρηση των όρων του άρθρου 383 ΑΚ) η προηγούμενη κατάσταση (άρθρο 202 ΑΚ), τα δε καταβληθέντα, στα οποία περιλαμβάνεται κατά τα προαναφερθέντα και το ποσό των 2.500 ευρώ, ορθώς αναζητούνται από την ενάγουσα με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Το ποσό όμως αυτό έχει συμψηφισθεί κατά το ποσό των 3.293,65 ευρώ με ανταπαίτηση του εναγομένου από μισθώματα, όπως ο τελευταίος ισχυρίσθηκε και επαναφέρει και στο Δικαστήριο αυτό, με συνέπεια να οφείλεται στην ενάγουσα το ποσό των (28.000-3.293,65) 24.706,35 ευρώ, όπως δέχθηκε άλλωστε και η με αριθμό 225/2016, ήδη αμετάκλητη απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης ενώ με τη με αριθμό 33.863/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, επιδικάστηκε στον εναγόμενο και το ποσό των 849 ευρώ, ως υπόλοιπο οφειλόμενου μισθώματος εκ μέρους της ενάγουσας, για το χρονικό διάστημα από 15-11-2005 μέχρι 30-11-2005. Το ανωτέρω ποσό παραδεκτά και νόμιμα (άρθρα 440 επ. ΑΚ) πρότεινε σε συμψηφισμό ο εναγόμενος τόσο στο πρωτοβάθμιο όσο και στο Δικαστήριο αυτό και συνεπώς η ενάγουσα δικαιούται εν τέλει για την ανωτέρω αιτία το ποσό των (24.706,35-849) 23.857,35 ευρώ. Συνακόλουθα, η ένδικη αγωγή θα πρέπει κατά το προαναφερθέν αίτημα της, να γίνει εν μέρει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 23.857,35 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους από την 15-3-2008, επειδή από τότε οχλήθηκε εξώδικα για την καταβολή του εν λόγω ποσού κατόπιν επίδοσης της από 14-3-2008 εξώδικης καταγγελίας της μίσθωσης που περιείχε και όχληση για την καταβολή και του ποσού αυτού. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που με εν μέρει ελλιπείς αιτιολογίες, οι οποίες όμως παραδεκτά συμπληρώνονται από τις αιτιολογίες της απόφασης αυτής, δέχθηκε τα ίδια και έκαμε εν μέρει δεκτή την αγωγή κατά το προαναφερθέν κεφάλαιο της ως ουσία βάσιμη και επιδίκασε το ίδιο παραπάνω ποσό με τους νόμιμους τόκους από 15-3-2008 , δεν έσφαλε στην εφαρμογή του νόμου αλλά και στην εκτίμηση των αποδείξεων και επομένως οι λόγοι της ένδικης έφεσης (υπό στοιχείο 2 Α και Β) με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Κατόπιν όλων όσων προεκτέθηκαν, πρέπει η ένδικη έφεση να γίνει δεκτή ως βάσιμη στην ουσία της, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, μόνο όσον αφορά το κεφάλαιο αυτής για τα διαφυγόντα εισοδήματα . Ακολούθως αφού διακρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο (αρθ. 535 παρ.1 ΚΠολΔ) και δικασθεί η κρινόμενη αγωγή κατά το κεφάλαιο αυτό, πρέπει στη συνέχεια να απορριφθεί αγωγή ως προς το κεφάλαιο αυτό ως νομικά αβάσιμη. Ακόμη η με τις προτάσεις υποβληθείσα αίτηση του εκκαλούντος - εναγομένου για επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που ήταν πριν εκτελεστεί η προσωρινώς εκτελεστή διάταξη της εκκαλουμένης απόφασης πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη, αφού δεν υπάρχει στάδιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 914 ΚΠολΔ, ακριβώς διότι το ως άνω συνολικό ποσό των 30.000 ευρώ, που όπως προκύπτει από την από 26-1-2018 απόδειξη τραπεζικής κατάθεσης καταβλήθηκε στις 26-1-2018 από τον εκκαλούντα στην εφεσίβλητη, σε εκούσια εκτέλεση της προσβαλλόμενης πρωτοβάθμιας προσωρινά εκτελεστής απόφασης, υπολείπεται του άνω ποσού των 23.857,35 ευρώ που με τους νόμιμους τόκους από 15-3-2008 μέχρι την ως άνω καταβολή ανερχόταν στο ποσό των 43.606,08 (οι τόκοι μόνο ανέρχονται στο ποσό των 19.748) το οποίο ορθώς επιδίκασε η εκκαλουμένη, έτσι ώστε να μη γεννάται θέμα επιστροφής του εν λόγω καταβληθέντος χρηματικού πόσου των 30.000 ευρώ. Τέλος, τα έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, διότι η ερμηνεία των σχετικών διατάξεων ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 179 και 183 ΚΠολΔ), ενώ τέλος ,πρέπει, να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στον εκκαλούντα , λόγω της, εν τέλει, παραδοχής της έφεσης του (βλ. άρθρο 495 παρ 3 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων την από 13-3-2018 έφεση, του ηττημένου εναγομένου και ήδη εκκαλούντος, κατά της υπ' αριθ. 20.005/2010 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών

ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και ουσιαστικά την ως άνω έφεση.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου στον εκκαλούντα.

ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την ως άνω οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης μόνο όσον αφορά το κεφάλαιο αυτής για τα διαφυγόντα εισοδήματα της ενάγουσας.

ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και ΔΙΚΑΖΕΙ κατ' ουσίαν την από 15-7-2010 και με αριθ. κατ. …./2010 αγωγή κατά το προαναφερθέν κεφάλαιο αυτής.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την ως άνω αγωγή κατά το κεφάλαιο αυτό.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη, πριν από την εκούσια εκτέλεση της εκκαλούμενης απόφασης, κατάσταση.

ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

ΚΡΙΘΗΚΕ αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στη Θεσσαλονίκη, σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση, στις 11 Φεβρουαρίου 2019, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.

 

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                   Η ΓΡΑΜΜΑΤΤΕΑΣ

 

[ ΠΗΓΗ : κος Ι. Ιωαννίδης, Δικηγόρος Θεσσαλονίκης ]