ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

ΤΜΗΜΑ ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ

ΑΡΙΘΜΟΣ 327/2018

 

Πρόεδρος: Αγγ. Λαϊνιώτη, Πρόεδρος Εφετών ΔΔ

Εισηγήτρια: Ελ. Τσαγκαροπούλου, Εφέτης ΔΔ

Δικηγόροι: Απ. Τομαράς, Αντ. Κασιμάτης

 

 

Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχ. το με κωδικό πληρωμής ... e-παράβολο).

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών επιδιώκει την ακύρωση της υπ’ αριθ. .../5.9.2017 απόφασης του Μητροπολίτη Πειραιώς, με την οποία ανακλήθηκε ο διορισμός του ως δοκίμου εκκλησιαστικού υπαλλήλου κλάδου ΔΕ Οδηγών της Ι. Μητροπόλεως Πειραιώς, καθόσον έγινε κατά παράβαση του άρθρου 9 παρ. 1 του Κανονισμού 5/1978 «Περί Κώδικος Εκκλησιαστικών Υπαλλήλων».

Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 9 του Κανονισμού 5/1978 «Περί Κώδικος Εκκλησιαστικών Υπαλλήλων» ορίζεται ότι: «Ίνα διορισθή τις εκκλησιαστικός υπάλληλος ή να προσληφθή επί συμβάσει ιδιωτικού Δικαίου δέον να έχη συμπεπληρωμένον το 21ον έτος της ηλικίας του και να μην έχη υπερβή το 40όν. Ειδικαί εξαιρέσεις δύνανται να επιτραπούν κατόπιν ειδικώς ητιολογημένης πράξεως της Διαρκούς Ιεράς Συνόδου εκδιδομένης μετά γνώμην του Ανωτάτου Υπηρεσιακού Συμβουλίου. Προκειμένου περί διορισμού ή προσλήψεως είς την κατηγορίαν των ειδικών θέσεων ως και περι διορισμόν των κατά τα άρθρα 148 κ. επ. του παρόντος μετακλητών υπαλλήλων δεν ισχύει ο περιορισμός τού ανωτάτου ορίου ηλικίας. Προκειμένου περί δακτυλογράφων, στενογράφων ή στενοδακτυλογράφων γυναικών ως κατώταταν όριον καθορίζεται το 18ον».

Επειδή, με το άρθρο 10 παρ. 11 του εφαρμοστέου εν προκειμένω Ν 3051/2002 (Α΄ 220), όπως το πρώτο εδάφιο της παραγράφου αυτής αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 1 του Ν 3144/2003 (Α΄ 111/8.3.2003) και συμπληρώθηκε εν συνεχεία με το άρθρο 9 παρ. 5 του Ν 3174/2003 (Α΄ 205/28.8.2003), ορίσθηκαν τα εξής: «Καταργείται το ανώτατο όριο ηλικίας πρόσληψης ή διορισμού στο Δημόσιο, τα ΝΠΔΔ, ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού και τα ΝΠΙΔ του δημόσιου τομέα της παρ. 1 του άρθρου 14 του Ν 2190/1994, όπως αυτό ισχύει, και της παρ. 3 του άρθρου 1 του Ν 2527/1997, καθώς και το ανώτατο όριο ηλικίας τοποθέτησης ή πρόσληψης των προστατευόμενων ατόμων του Ν 2643/1998 που ορίζεται στο πρώτο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 8 του ίδιου νόμου. Ειδικά όρια ηλικίας που απαιτούνται από τη φύση και τις ιδιαιτερότητες των καθηκόντων των προς πλήρωση θέσεων μπορεί να καθορίζονται με την οικεία προκήρυξη, μετά από γνώμη του οικείου φορέα και απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης».

Επειδή, με τον Ν 3304/2005 «Εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού» (Α΄ 16), μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη το σύνολο της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000, με την οποία επιδιώκεται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου ρυθμίσεων για την καταπολέμηση των διακρίσεων» λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, ώστε να επιτυγχάνεται στον τομέα αυτόν η αρχή της ίσης μεταχείρισης στα κράτη μέλη (άρθρο 1 της Οδηγίας και άρθρο 1 του Ν 3304/2005). Με τον νόμο αυτόν ορίσθηκαν τα εξής: Άρθρο 2: «1. Απαγορεύεται η άμεση ή έμμεση διάκριση για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1. 2. ...». Άρθρο 7 (βλ. άρθρο 2 της Οδηγίας): «1. Προκειμένου για διακρίσεις λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού, στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης: α) συντρέχει άμεση διάκριση, όταν, για έναν από του λόγους αυτούς, ένα πρόσωπο υφίσταται μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν της οποίας τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε άλλο πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση. β) συντρέχει έμμεση διάκριση, όταν μια φαινομενικά ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική μπορεί να θέσει πρόσωπα ορισμένων θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, ορισμένης αναπηρίας, μιας ορισμένης ηλικίας ή ενός ορισμένου γενετήσιου προσανατολισμού, σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα. Δεν συνιστά ανεπίτρεπτη έμμεση διάκριση τέτοια διάταξη, κριτήριο ή πρακτική, όταν δικαιολογείται αντικειμενικά από έναν θεμιτό σκοπό και τα μέσα επίτευξής του είναι πρόσφορα και αναγκαία ... 2. Οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου δεν θίγουν τα μέτρα που είναι αναγκαία για την τήρηση της δημόσιας ασφάλειας, τη διασφάλιση της δημόσιας τάξης, την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας και την προστασία των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων». Άρθρο 8 (βλ. άρθρο 3 της Οδηγίας): «1. Με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων του άρθρου τούτου και του άρθρου 9, η κατά τον παρόντα νόμο αρχή της ίσης μεταχείρισης ανεξαρτήτως θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού στον τομέα της εργασίας και της απασχόλησης εφαρμόζεται σε όλα τα πρόσωπα, στον δημόσιο και ιδιωτικό τομέα, όσον αφορά: α) τους όρους πρόσβασης στην εργασία και την απασχόληση εν γένει, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, ανεξάρτητα από τον κλάδο δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας, καθώς και τους όρους υπηρεσιακής και επαγγελματικής εξέλιξης, β) ... γ) ...». Άρθρο 9 (βλ. άρθρο 4 παρ. 1 της Οδηγίας): «1. Κατά παρέκκλιση των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 7 παράγραφος 1, δεν συνιστά ανεπίτρεπτη διάκριση η διαφορετική μεταχείριση που βασίζεται σε χαρακτηριστικό σχετικό με τις θρησκευτικές ή άλλες πεποιθήσεις, την ηλικία, αναπηρία ή τον γενετήσιο προσανατολισμό, το οποίο, λόγω της φύσης των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων ή του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική επαγγελματική προϋπόθεση και εφόσον ο οικείος Σκοπός είναι θεμιτός και η προϋπόθεση ανάλογη. 2. ...». Άρθρο 11 (βλ. άρθρο 6 παρ. 1 της Οδηγίας): «1. Κατά παρέκκλιση του άρθρου 7 παρ. 1 δεν συνιστά διάκριση η διαφορετική μεταχείριση λόγω ηλικίας, εφόσον η μεταχείριση αυτή προβλέπεται στον νόμο προς εξυπηρέτηση σκοπών της πολιτικής της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας και της επαγγελματικής κατάρτισης, τα δε μέσα επίτευξης των σκοπών αυτών είναι πρόσφορα και αναγκαία. Αυτή η διαφορετική μεταχείριση μπορεί ιδίως να περιλαμβάνει: α) ... β) τον καθορισμό ελάχιστων ορίων ηλικίας, επαγγελματικής εμπειρίας ή αρχαιότητας στην απασχόληση για την πρόσβαση σε αυτή ή σε ορισμένα πλεονεκτήματα που συνδέονται με την απασχόληση, γ) τον καθορισμό ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσληψη, με βάση την απαιτούμενη κατάρτιση για τη συγκεκριμένη θέση εργασίας ή την ανάγκη εύλογης περιόδου απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση. 2. ...» Άρθρο 25: «Ο παρών νόμος δεν θίγει ευνοϊκότερες διατάξεις σχετικές με την προώθηση και τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και δεν αποτελεί λόγο μείωσης του υφιστάμενου επιπέδου παρεχόμενης προστασίας». Άρθρο 26: «Με την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού καταργείται κάθε νομοθετική και κανονιστική διάταξη ..., η οποία είναι αντίθετη προς την, κατά τον παρόντα νόμο, αρχή της ίσης μεταχείρισης».

Επειδή, με τις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, όπως αυτές ενσωματώθηκαν στην εθνική έννομη τάξη με τον ανωτέρω Ν 3304/2005, σκοπείται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου, προκειμένου να εξασφαλίζεται σε κάθε πρόσωπο ίση μεταχείριση στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας με την παροχή αποτελεσματικής προστασίας από τις διακρίσεις που στηρίζονται σε έναν από τους λόγους του άρθρου 1 της Οδηγίας αυτής, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ηλικία (αποφάσεις Δικαστηρίου της 16ης Οκτωβρίου 2007 C-411/05 Palacios de la Villa, σκέψη 42, της 13ης Σεπτεμβρίου 2011 C-447/09 Prigge, σκέψη 39, της 13ης Νοεμβρίου 2014 C-416/13 Mario Vital Perez, σκέψη 28 κ.α.). Η απαγόρευση των διακρίσεων ως προς την ηλικία, στην οποία αποβλέπει η εν λόγω Οδηγία που, σύμφωνα με τις αιτιολογικές της σκέψεις, αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την πραγματοποίηση των στόχων που καθορίζονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την απασχόληση και για την ενθάρρυνση της ποικιλομορφίας στην απασχόληση, τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα πρόσωπα, στο σύνολο του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα και έχει αναγνωρισθεί από το Δικαστήριο ως γενική αρχή του δικαίου της ΄Ενωσης (αποφάσεις ως άνω Mario Vital Perez, σκέψεις 24 και 29, Prigge, σκέψη 38, της 22ας Νοεμβρίου 2005, C-144/04, Mangold, σκέψη 75 κ.α.). Κατά ρητή όμως πρόβλεψη, οι εισαγόμενες ρυθμίσεις ως προς την απαγόρευση των διακρίσεων, λόγω ηλικίας, μεταξύ άλλων, και προκειμένου για τους όρους πρόσβασης στην απασχόληση, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, δεν θίγουν τα μέτρα που προβλέπει ο εθνικός νόμος, τα οποία είναι αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία για την προστασία της υγείας (βλ. και απόφαση Δικαστηρίου της 12ης Ιανουαρίου 2010 C-341/08 Dominca Petersen, σκέψη 49), ενώ εισάγουν σε πολύ περιορισμένο βαθμό εξαιρέσεις από την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης, όπως αυτή οριοθετείται από τις ρυθμίσεις αυτές. Ειδικότερα, αποκλίσεις από την απαγόρευση της διακριτικής μεταχείρισης λόγω ηλικίας συγχωρούνται, σε δύο περιπτώσεις: α) στην περίπτωση που, ενόψει της φύσεως των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων και του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, οι φυσικές ικανότητες των υποψηφίων αποτελούν χαρακτηριστικό συνδεόμενο με την ηλικία τους, το οποίο αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση, δηλ. χαρακτηριστικό ουσιώδους σημασίας σε σχέση με την ικανότητα ασκήσεως των εν λόγω δραστηριοτήτων και εφόσον η προϋπόθεση αυτή είναι ανάλογη και ο επιδιωκόμενος σκοπός θεμιτός (αποφάσεις Δικαστηρίου της 12ης Ιανουαρίου 2010 C-229/08 Colin Wolf, σκέψεις 35, 36, Mario Vital Perez, σκέψεις 44, 45) και

β) στην περίπτωση που στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου εξυπηρετούνται θεμιτοί σκοποί κοινωνικής πολιτικής, ιδίως δε σκοποί που συνδέονται με την πολιτική της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας ή της επαγγελματικής κατάρτισης (αποφάσεις Δικαστηρίου της 5ης Μαρτίου 2009, C-388/07, Age Concern England, σκέψη 46, της 18ης Ιουνίου 2009 C-88/08, Hütter, σκέψη 41, Prigge, σκέψεις 80, 81). Όπως έχει γίνει δεκτό, ως προς την τελευταία αυτή περίπτωση, αν στην εθνική κανονιστική ρύθμιση δεν διευκρινίζεται ο επιδιωκόμενος σκοπός, δεν αποκλείεται αυτομάτως η δικαιολόγηση του μέτρου, αλλά ο προσδιορισμός αυτού πρέπει να προκύπτει από άλλα στοιχεία του γενικού πλαισίου του συγκεκριμένου μέτρου, έτσι ώστε να μπορεί να ασκηθεί δικαστικός έλεγχος ως προς τη νομιμότητά του και ως προς τον πρόσφορο και αναγκαίο χαρακτήρα των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξή του (αποφάσεις Δικαστηρίου Petersen σκέψη 40, Mario Vital Perez, σκέψη 62, Palacios de la Villa, σκέψεις 56 και 57, της 6ης Νοεμβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, C-286/12, σκέψη 58). Εξάλλου, σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις θα πρέπει να εξετάζεται πάντοτε αν τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών είναι πρόσφορα και αναγκαία (αποφάσεις Δικαστηρίου Mario Vital Perez, σκέψη 45, Dominca Petersen, σκέψη 40, Palacios de la Villa, σκέψη 57 κ.α.). Τέλος, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου ένα νομοθέτημα είναι κατάλληλο να διασφαλίσει την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού μόνον αν αποσκοπεί πράγματι στην επίτευξή του με συνοχή και συστηματικότητα (αποφάσεις Dominca Petersen, σκέψη 53, της 10ης Μαρτίου 2009 C-169/07 Hartlauer, σκέψη 55 κ.ά.).

Επειδή, από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 11 του Ν 3051/2002, με την οποία μεταφέρθηκαν, εν μέρει, στην ελληνική έννομη τάξη οι ρυθμίσεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ του Συμβουλίου της 27ης Νοεμβρίου 2000 (ρυθμίσεις, που μεταφέρθηκαν, εν συνεχεία, στο σύνολό τους με τον Ν 3304/2005 – Α΄ 16), προκύπτει ότι από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού καταργήθηκε το ανώτατο όριο ηλικίας διορισμού ή προσλήψεως στο Δημόσιο και, μεταξύ άλλων, σε ΝΠΔΔ, κατ’ εξαίρεση δε και μόνον μπορεί να καθορίζονται, τηρουμένης της διαδικασίας που ορίζεται στην ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παραγρ. 11 του άρθρου 10 του Ν 3051/2002, ειδικά όρια ηλικίας, όταν αυτά απαιτούνται από τη φύση και τις ιδιαιτερότητες των καθηκόντων των προς πλήρωση θέσεων (πρβλ. ΣτΕ 2939/2015). Συνεπώς, μετά την έναρξη ισχύος του Ν 3051/2002 καταργήθηκε και το ανώτατο όριο ηλικίας των 40 ετών, που είχε ορισθεί κατ’ εφαρμογή της προπαρατεθείσας διατάξεως του άρθρου 9 του Κανονισμού 5/1978 «Περί Κώδικος Εκκλησιαστικών Υπαλλήλων».

Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Ο αιτών, που γεννήθηκε στις 31.3.1965, με την υπ’ αριθ....-2015 (ΦΕΚ ...2015) απόφαση του Μητροπολίτη Πειραιώς, διορίστηκε σε θέση κλάδου ΔΕ οδηγών, βαθμού ΣΤ΄, ως οδηγός στην Ι. Μητρόπολη Πειραιώς, κατόπιν της υπ’ αριθ. ...2014 προκήρυξης του ΑΣΕΠ. Στη συνέχεια, το καθ’ ου ΝΠΔΔ, με την υπ’ αριθ. .../5.9.2017 απόφαση του Μητροπολίτη Πειραιώς, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ ....2017, προέβη σε ανάκληση του διορισμού του, λόγω παραβίασης του άρθρου 9 παρ. 1 του Κανονισμού 5/1978 «Περί Κώδικος Εκκλησιαστικών Υπαλλήλων», με το οποίο τάσσεται ανώτατο όριο διορισμού η ηλικία των σαράντα (40) ετών.

Επειδή, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά και τις διατάξεις που προεκτέθηκαν και ερμηνεύθηκαν, κρίνει ότι το καθ’ ου ΝΠΔΔ μη νόμιμα προέβη στην ανάκληση διορισμού του αιτούντος κατ’ εφαρμογή του άρθρου 9 παρ. 1 του 5/1978 Κανονισμού περί Εκκλησιαστικών Υπαλλήλων. Και τούτο διότι, από την έναρξη ισχύος του Ν 3051/2002 αλλά και των διατάξεων των άρθρων 1 και 4 του Ν 3304/2005, καταργήθηκε το ανώτατο όριο διορισμού ή πρόσληψης στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα (ΝΠΔΔ, ΟΤΑ α’ και β’ βαθμού κ.λπ.), ως εν προκειμένω, στην Ι. Μητρόπολη Πειραιώς, η οποία είναι ΝΠΔΔ. Συνεπώς, τα αντιθέτως προβαλλόμενα από το καθ’ ου είναι απορριπτέα ως αβάσιμα και, ιδίως, ότι ο ανωτέρω Κανονισμός αλλά και η επίμαχη διάταξη του παραπάνω Κανονισμού, δεν καταργήθηκε, επικαλούμενο προς τούτο, τη διάταξη του άρθρου 68 παρ. 1 υποπαρ. 3 του Ν 4235/2014. Από την πιο πάνω διάταξη όμως, που αφορά, μεταξύ άλλων, και στην πρόσληψη υπαλλήλων σε εκκλησιαστικά ΝΠΔΔ, προκύπτει ότι, συνεχίζουν να ισχύουν οι τυχόν μέχρι σήμερα εφαρμοζόμενες σε αυτά διατάξεις, αναφορικά με την εποπτεία τους, τον δημοσιονομικό έλεγχό τους αλλά και την πρόσληψη και κατάσταση του προσωπικού τους. Πλην όμως, όπως προελέχθη, η σχετική διάταξη του Κανονισμού 5/1978 περί ανωτάτου ορίου ηλικίας διορισμού, θεωρείται ότι είχε ήδη καταργηθεί από το άρθρο 10 παρ. 11 του Ν. 3051/2002, και άρα δεν είναι ισχύουσα. Εξάλλου, κατά το ως άνω άρθρο του Ν. 3051/2002, εφόσον και για την πρόσληψη εκκλησιαστικών υπαλλήλων σύμφωνα με το άρθρο 1 του Ν 3812/2009, εφαρμόζεται η διαδικασία μέσω ΑΣΕΠ, θα έπρεπε η οικεία προκήρυξη να περιλαμβάνει ειδικό ανώτατο όριο ηλικίας, μετά από γνώμη του οικείου φορέα και απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης. Ενόψει δε, ότι τέτοιο όριο ελλείπει (και ορθώς) στην υπ’ αριθ. ...2014 προκήρυξη του ΑΣΕΠ, με βάση την οποία προσλήφθηκε ο αιτών, η προσβαλλόμενη απόφαση ανάκλησης του διορισμού του είναι μη νόμιμη, λόγω παράβασης του Κοινοτικού Δικαίου περί απαγορευμένης διακριτικής μεταχείρισης λόγω ηλικίας, καθώς και του άρθρου 10 παρ. 11 και 25 παρ. 1 του Ν 3051/2002.

Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως, να επιστραφεί στον αιτούντα το καταβληθέν παράβολο και να υποχρεωθεί το καθού στην καταβολή της δικαστικής δαπάνης του αιτούντος ύψους πεντακοσίων εβδομήντα έξι (576) ευρώ.

 

[Δέχεται την αίτηση ακυρώσεως. Ακυρώνει την .../5.9.2017 απόφαση του Μητροπολίτη Πειραιώς.]