ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1419/2018

 

Πρόεδρος: Μ. Χατζηανδρέα

Δικηγόροι: Χ. Οικονόμου, Δ. Νούσιος, Α. Ζιώγα, Α. Γκοσιοπούλου (ασκ.), Θ. Γκλαβέρης, Α. Αϊβαζίδης, Α. Νικολαΐδου, Φ. Παπαχρήστου, Κ. Μωυσίδου, Δ. Κώτη, Α. Τόσκας, Ε. Τσιλίδου - Μαγιατζή

Εισηγητές: Γ. Λαζαρίδης

 

[...] Το μετοχικό κεφάλαιο της ανώνυμης εταιρίας είναι η απόλυτη εκείνη αριθμητική ποσότητα, η οποία περιέχεται υποχρεωτικά στο καταστατικό της ανώνυμης εταιρίας, εκφράζεται σε χρήμα και ορίζει την ελάχιστη περιουσία που τίθεται στη διάθεση της εταιρίας κατά την ίδρυσή της, αντιστοιχώντας στο άθροισμα της αξίας των εισφορών των μετόχων (βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7η έκδ., 2012, σ. 204 επ., Βερβεσό: σε ΔικΑΕ, 2010, επιμ. Περάκη, τόμ. I, υπό το αρ. 8, σ. 392 επ., Χρυσάνθη σε Ανώνυμες Εταιρίες, επιμ. Αντωνόπουλου/Μούζουλα, 2013, τομ. I, υπό το αρ. 8, στους αρ. περ. 19 επ., σ. 608 επ., Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, 4η έκδ., 2012, σ. 149). Το κεφάλαιο αποτελεί σταθερό μέγεθος, που δύναται να μεταβληθεί με τροποποίηση του καταστατικού στο πλαίσιο αύξησης ή μείωσης αυτού, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις σχετικές διατάξεις. Σε αντίθεση με το εταιρικό κεφάλαιο, βέβαια, η εταιρική περιουσία, που σχηματίζεται αρχικώς από τις εταιρικές εισφορές, από τη στιγμή που η ανώνυμη εταιρία αρχίζει να λειτουργεί προς επίτευξη του παραγωγικού της σκοπού, υπόκειται σε διαρκείς αυξομειώσεις. Στο πλαίσιο αυτό, η εταιρική περιουσία μπορεί να υπερβαίνει το μετοχικό κεφάλαιο, ιδία όταν η εταιρία έχει συγκεντρώσει μη διανεμηθέντα στους μετόχους κέρδη ή όταν έχει ανατιμηθεί η αξία των περιουσιακών της στοιχείων ή έχει αποκτήσει υπεραξία η εταιρική επιχείρηση λόγω των ευνοϊκών προοπτικών της στην αγορά, αλλά είναι πιθανό και να είναι μικρότερη αυτού, ιδία όταν η εταιρία έχει συγκεντρώσει ζημίες (βλ. Ρόκα, ό.π., σ. 205, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2η έκδ., 2016, σ. 256). Δεδομένης της έλλειψης προσωπικής ευθύνης των μετόχων για τα χρέη της εταιρίας έναντι τρίτων δανειστών της, η διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας αποκτά ιδιαίτερη σημασία, καθώς διασφαλίζει τα συμφέροντα των τελευταίων, εμμέσως, όμως, και ετέρων προσώπων, όπως ιδία αυτών των μετόχων μειοψηφίας. Η διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου δεν συνεπάγεται αδυναμία διάθεσης της εταιρικής περιουσίας προς εκπλήρωση του εταιρικού σκοπού, αντιθέτως δε, το διοικητικό της συμβούλιο δύναται να τη διαχειρίζεται ελεύθερα στο πλαίσιο του εταιρικού σκοπού, υποκειμένης εν τέλει της εταιρικής περιουσίας στον επιχειρηματικό κίνδυνο. Η αρχή της διατήρησης της εταιρικής περιουσίας, συνεπώς, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται η διανομή της στους μετόχους, ακόμα και αν συμφωνούν όλοι οι μέτοχοι, είτε υπό τη μορφή επιστροφής των εισφορών στους μετόχους, είτε υπό τη μορφή της διάθεσης μη πράγματι επιτευχθέντων κερδών. Η εταιρική περιουσία, που αντιστοιχεί στο μετοχικό κεφάλαιο είναι υπό την ανωτέρω έννοια δεσμευμένη (βλ Ρόκα, ό.π., σ. 206-207, Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151 επ., Χρυσάνθη, ό.π., σ. 610, στους αρ. περ. 24 επ., Βερβεσό, ό.π., σ. 394 επ., στους αρ. περ. 5 επ.). Η δέσμευση αυτή είναι και λογιστική, εκφραζόμενη μέσω της αναγραφής του μετοχικού κεφαλαίου στο παθητικό σκέλος του ισολογισμού, με αποτέλεσμα η διανομή της εταιρικής περιουσίας στους μετόχους, υπό τη μορφή μερίσματος, να είναι δυνατή, μόνο όταν αυτή υπερβαίνει το μετοχικό κεφάλαιο, αλλά και τα αποθεματικά (βλ. Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 150 επ.). Αν, αντιθέτως, η καθαρή εταιρική περιουσία είναι μικρότερη από το μετοχικό κεφάλαιο (π.χ. λόγω σωρευθεισών ζημιών) διανεμητέα κέρδη είναι δυνατό να υπάρξουν, μόνο όταν καλυφθούν οι προηγούμενες ζημίες στις επόμενες εταιρικές χρήσεις (βλ. Ρόκα, ό.π., σ. 208). Η καταβολή και διατήρηση εταιρικής περιουσίας αντιστοιχούσας στο μετοχικό κεφάλαιο επιδιώκεται με σειρά επιμέρους διατάξεων στο νόμο, ως ενδεικτικά με την απαγόρευση έκδοσης μετοχών κάτω από το άρτιο (βλ. αρ. 14 παρ. 2 κ.ν. 2190/1920), με την παροχή της δυνατότητας μείωσης του κεφαλαίου μόνο με τήρηση των εξασφαλιστικών για τους δανειστές οικείων διατάξεων (βλ. αρ. 4 παρ. 4 κ.ν. 2190/1920), με την πρόβλεψη για εκτίμηση των εισφορών σε είδος από ειδική επιτροπή, ώστε να αποτρέπεται ο κίνδυνος υπερεκτιμήσεων (βλ. αρ. 9 κ.ν. 2190/ 1920), με την κατ’ αρχήν απαγόρευση απόκτησης ιδίων μετοχών από την εταιρία (βλ. αρ. 16 κ.ν. 2190/1920), αλλά και με τις διατάξεις που επιδιώκουν την ακρίβεια των εγγραφών στον ισολογισμό, ώστε να μη διανέμονται μη πραγματικά κέρδη (βλ. σχετικώς Ρόκα, ό.π., σ. 209, Χρυσάνθη, ό.π., σ. 607-608, στους αρ. περ. 3 επ., Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151 επ., Αλεξανδρίδου, ό.π., σ. 258 επ.). Ο μέτοχος, εξάλλου, δεν έχει αξίωση επιστροφής της εισφοράς του πριν από τη λύση της εταιρίας, ανάληψη αντίθετης σχετικής υποχρέωσης από την εταιρία δεν είναι έγκυρη, στην περίπτωση δε που η εταιρία καταβάλει χωρίς τις προϋποθέσεις του νόμου τέτοια παροχή στον μέτοχο, το μεν διοικητικό συμβούλιο ευθύνεται, ο δε κακόπιστος μέτοχος υποχρεούται να επιστρέψει τη ληφθείσα παροχή (βλ. αρ. 44α-46α και 49 παρ. 4 και 5 κ.ν. 2190/1920, Ρόκα, ό.π., σ. 209-210, Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151-152, Γιοβαννόπουλο, Η προστασία των πιστωτών στο εταιρικό και το πτωχευτικό δίκαιο. Συγκριτικές παρατηρήσεις, σε: Τάσεις και Προοπτικές του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρίας, Πρακτικά 18ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 193 επ. και ιδία 210). Το σύστημα διασφάλισης των εταιρικών δανειστών μέσω της προεκτεθείσας λειτουργίας του κεφαλαίου δεν είναι βέβαια πάντα επαρκές και μόνη η καταβολή του κεφαλαίου δεν διασφαλίζει τη φερεγγυότητα της εταιρίας. Η χρηματοδότηση της ανώνυμης εταιρίας, εξάλλου, πραγματοποιείται κατ’ αρχάς με τη συγκέντρωση του μετοχικού κεφαλαίου, όπως και με την καταβολή νέων εισφορών στην περίπτωση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου και άσκησης του δικαιώματος προτίμησης από τους παλαιούς μετόχους ή ανάληψης των νέων μετοχών από τρίτα πρόσωπα, που καθίστανται εφεξής μέτοχοι. Επιπλέον, η χρηματοδότηση επιδιώκεται και με πρόσθετα, ίδια εταιρικά μέσα, όπως με την αυτοχρηματοδότηση της εταιρίας, που προέρχεται από τον σχηματισμό αποθεματικών κάθε είδους, ως ιδία κατόπιν αναπροσαρμογής της αξίας των παγίων της εταιρίας αλλά και με τη χρήση αδιανέμητων κερδών (βλ. σχετικώς Τουντόπουλο, Κεφάλαιο και Χρέος: Διάκριση και υβριδικά μορφώματα, σε: Τάσεις και Προοπτικές του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρίας, Πρακτικά 18ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 239 επ. και ιδία 247-251). Στις ανωτέρω περιπτώσεις πρόκειται για τα ίδια κεφάλαια της εταιρίας, η δε διοχέτευση αυτών στην εταιρία συνοδεύεται συνήθως από την έκδοση τίτλων συμμετοχικού χαρακτήρα και προεχόντως μετοχών, που παρέχουν περιουσιακά δικαιώματα και δικαιώματα διοίκησης στην εταιρία. Στα ίδια κεφάλαια συγκαταλέγονται κατ’ αρχάς και οι περιπτώσεις της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, τα αποθεματικά, τα αποτελέσματα εις νέον, αλλά και τα προοριζόμενα για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου ποσά (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 248, Δρυλλεράκη, σε ΔικΑΕ, τόμ. 6, 2000, σ. 236 επ.). Πέραν του μετοχικού κεφαλαίου και των ιδίων κεφαλαίων της εταιρίας εν γένει, εξάλλου, αναγκαία καθίσταται σχεδόν πάντοτε η χρηματοδότηση της εταιρίας και από τρίτες πηγές, ήτοι από αλλότρια κεφάλαια. Πρόκειται για κεφάλαια που δεν αποσκοπούν στην εκπλήρωση αναληφθείσας υποχρέωσης εταιρικού δικαίου από τους μετόχους ούτε παρέχουν δικαιώματα συμμετοχής στην περιουσία ή τη διοίκηση της εταιρίας και προέρχονται συνήθως από τρίτα σε σχέση με τους μετόχους πρόσωπα, όπως π.χ. από θεσμικούς χρηματοδότες (π.χ. τράπεζες), προμηθευτές και ομολογιούχους δανειστές, που δεν έχουν συνήθως πρόθεση συμμετοχής στο εταιρικό γίγνεσθαι, αλλά αντιμετωπίζουν την παροχή τους ως επένδυση, από την αξιοποίηση της οποίας αποσκοπούν ιδίως στην απόληψη τόκου. Η παροχή των ανωτέρω δεν υπόκειται στον επιχειρηματικό κίνδυνο και για τον λόγο αυτό ο νομοθέτης, ιδία στην περίπτωση του πτωχευτικού δικαίου, λαμβάνει πρόνοια, ώστε οι απαιτήσεις τους να ικανοποιηθούν πριν από την ικανοποίηση των απαιτήσεων των φορέων της επιχείρησης, που παρέσχον σε αυτήν τα αναγκαία για τη λειτουργία της κεφάλαια και οι οποίοι δεν τυγχάνουν δανειστές ή πτωχευτικοί πιστωτές (βλ ενδεικτικά ΑΠ 396/1990 ΕΕΝ 1990, 737, ΑΠ 1184/1984 ΕλλΔ 1985, 38, ΕφΠειρ 710/2014 Νόμος, ΕφΠειρ 131/2010 ΔΕΕ 2010, 684, ΕφΔωδ 342/2005 Νόμος, Τουντόπουλο, ό.π., σ. 248, Σωτηρόπουλο σε: ΔικΑΕ, επιμ. Περάκη, τόμ. 6, 2000, σ. 502-503). Με το τυπικό κριτήριο της προέλευσης της χρηματοδότησης, άλλωστε, οριοθετείται η έννοια του κεφαλαίου από αυτή του χρέους, αφού τα μεν κεφάλαια αποτελούν ποσά που προέρχονται από τους μετόχους, εισφερόμενα ιδία κατά την ίδρυσή της ή την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου, αλλά και από αυτοχρηματοδότηση της εταιρίας, ενώ οιαδήποτε άλλη μορφή χρηματοδότησης, προερχόμενη από τρίτα πρόσωπα, συνιστά χρέος και εμπίπτει στην έννοια των αλλότριων κεφαλαίων. Τα πρόσωπα που εισφέρουν τα αλλότρια κεφάλαια τυγχάνουν δανειστές της εταιρίας, ενώ, αντίθετα, οι μέτοχοι δεν συνιστούν ούτε υπό αίρεση δανειστές της εταιρίας και μόνο κατ’ εξαίρεση μπορούν να θεμελιώσουν απαίτηση κατ’ αυτής για επιστροφή της εισφοράς τους, σε περίπτωση λύσης ιδίως της εταιρίας ή μείωσης του μετοχικού της κεφαλαίου (ΑΠ 396/1990 ΕΕΝ 1990, 737, ΕφΠειρ 710/2014 Νόμος, ΕφΠειρ 131/2010 ΔΕΕ 2010, 684). Υπό οικονομικούς όρους, εξάλλου, ο μεν μέτοχος συνιστά ιδιοκτήτη, ο δε δανειστής χρηματοδότη απλώς της επιχείρησης (βλ Τουντόπουλο, ό.π., σ. 249). Η ανωτέρω διάκριση δεν είναι απόλυτη ούτε πάντοτε ευχερής, πολλώ δε μάλλον που υφίστανται και υβριδικές μορφές χρηματοδότησης της εταιρίας, που συνδυάζουν στοιχεία και από τις δύο ως άνω κατηγορίες. Τέτοια περίπτωση συντρέχει και όταν η χρηματοδότηση χορηγείται στην ανώνυμη εταιρία από μέτοχο και όχι από τρίτο πρόσωπο, που δεν τυγχάνει μέτοχος της εταιρίας ούτε συνδέεται με αυτήν καθ’ οιονδήποτε τρόπο (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 255 επ. και ιδία 267-269). Χρήσιμη για τον λόγο αυτό αναδεικνύεται και η ανάδειξη ενός ουσιαστικού - λειτουργικού κριτηρίου για τη διάκριση μεταξύ κεφαλαίου και χρέους, πέραν του ανωτέρω τυπικού κριτηρίου. Στο ουσιαστικό κριτήριο ανακλώνται τα βασικά λειτουργικά στοιχεία του κεφαλαίου, που εντοπίζονται στη μακρόχρονη περιουσιακή διάθεση, στη συμμετοχή του κεφαλαιοδότη στα κέρδη και τις ζημίες της επιχείρησης, στη συμμετοχή του τελευταίου στη διοίκηση της εταιρίας, αλλά και στην πιθανή βούληση ανάληψης επιχειρηματικού κινδύνου (βλ Τουντόπουλο, ό.π., σ. 251-252). Μακρόχρονη περιουσιακή διάθεση προς όφελος της εταιρίας, που με τη σειρά της υποδηλώνει την υπό λειτουργικό κριτήριο κεφαλαιακή ιδιότητα του εισφερόμενου περιουσιακού στοιχείου υφίσταται, όταν η περιουσιακή διάθεση από τον μέτοχο στην εταιρία συνδέεται με την ύπαρξη της εταιρίας και ιδία την αναγκαιότητα της πραγματοποίησης της εν λόγω διάθεσης για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού (πρβλ., ωστόσο, και τις περιπτώσεις εξαγοράσιμων μετοχών σε σύντομο χρόνο, που παρά το βραχύχρονο ορίζοντα της τοποθέτησης αποτελούν κεφάλαιο, αλλά και την περίπτωση των αιώνιων ομολογιών, που παρά τον μακρόχρονο χαρακτήρα της διάθεσης εντάσσονται κατ’ αρχάς στην έννοια του αλλότριου χρέους - βλ. σχετικώς Τουντόπουλο, ό.π., σ. 252). Η συμμετοχή στα κέρδη και τις ζημίες, αλλά και στη διοίκηση της εταιρίας από μέρους του κεφαλαιοδότη - χρηματοδότη είναι στοιχεία, που ομοίως συναξιολογούνται για την εξαγωγή του τελικού συμπεράσματος και η κατάφασή τους ενδεικνύει την ύπαρξη κεφαλαίου και όχι χρέους. Οι εισφορές υπόκεινται στον επιχειρηματικό κίνδυνο, περιορίζουν την ανάγκη προσφυγής στη χρηματοδότηση με ξένα κεφάλαια και ενδεικνύουν τη θετική αποτίμηση της εταιρίας από τους ίδιους τους μετόχους της, που δεν διστάζουν να εκθέσουν τις εισφορές τους στον κίνδυνο απώλειάς τους στην περίπτωση ζημιών (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο, Ελευθερία εγκατάστασης νομικών προσώπων κατά τα αρ. 52, 58 ΣυνθΕΟΚ και εταιρικό διεθνές δίκαιο, ΝοΒ 1994, 14, 29 και Περάκη, Νεότερες αντιλήψεις για το εταιρικό κεφάλαιο σε: Κ. Παμπούκης, 45 χρόνια επιστημονικής παρουσίας. 2006, σ. 35). Σε περίπτωση λύσης ή πτώχευσης της εταιρίας, οι μέτοχοι έπονται των εταιρικών δανειστών για την ικανοποίηση της τυχόν αξίωσής τους προς απόδοση της εισφοράς τους ή της αναλογίας τους στην εναπομένουσα εταιρική περιουσία, οι δε μέτοχοι αναλαμβάνουν ακριβώς αυτόν τον κίνδυνο, επειδή προσδοκούν ότι τέτοια εξέλιξη δεν θα υπάρξει και ότι οι ίδιοι θα καρπωθούν κέρδη από τη λειτουργία της εταιρίας. Τούτο αποτελεί και σημαντικό κίνητρο γι’ αυτούς, προκειμένου να μετάσχουν στη διοίκηση της εταιρίας ή να επιλέξουν με σύνεση τα εκλεγόμενα στο διοικητικό συμβούλιο πρόσωπα, ασκώντας το δικαίωμα ψήφου στη γενική συνέλευση. Υπό λειτουργική σκοπιά, περαιτέρω, την ύπαρξη κεφαλαίου και όχι χρέους ενδεικνύει και η συμμετοχή του χρηματοδότη στον επιχειρηματικό κίνδυνο, με αποτέλεσμα η χρηματοδότηση να μην είναι ευχερές να χαρακτηριστεί ως κεφάλαιο, όταν ο επενδυτής επιθυμεί απλώς να λάβει αντάλλαγμα για την παραχώρηση του κεφαλαίου του, όπως και κάθε δανειστής σε μία κοινή δανειακή σύμβαση ή σύμβαση παροχής πίστωσης. Εξετάζονται στην περίπτωση αυτή και οι όροι της χρηματοδότησης, που όσο ευνοϊκότεροι είναι για τη χρηματοδοτούμενη επιχείρηση, τόσο λειτουργικά η παροχή προσιδιάζει προς κεφάλαιο, με κριτήριο το αν η εταιρία θα ήταν δυνατό να λάβει μία τέτοια χρηματοδότηση, υπό τους αυτούς όρους, από τρίτα πρόσωπα (βλ. Γκολογκίνα - Οικονόμου, Η υπεγγυότητα των μετοχικών δανείων, σε: Σύγχρονα ζητήματα εταιρικής ευθύνης, 2003, σ. 390). Όσο, άλλωστε, τα αλλότρια κεφάλαια και ιδία τα ποσά των δανείων, που χορηγούνται από μέτοχο, διογκώνονται σε σχέση με τα ίδια κεφάλαια της εταιρίας, τόσο οι ενδείξεις περί κεφαλαίου αναφορικά με τη χορηγούμενη από το μέτοχο χρηματοδότηση πληθαίνουν, δεδομένου ότι ένας τρίτος χρηματοδότης διστάζει, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, να παράσχει χρηματοδότηση σε μία εταιρία χωρίς επαρκή κεφαλαιακή βάση, που επιτυγχάνει να αποπληρώνει τις οφειλές της, βασιζόμενη σε αλλότρια προεχόντως κεφάλαια (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 254), εκτός και αν λάβει άλλες εγγυήσεις, που αντισταθμίζουν τη διαφαινόμενη σαθρή κεφαλαιακή δομή της χρηματοδοτούμενης εταιρίας. Για τον τελικό χαρακτηρισμό μίας χρηματοδότησης ως χρέους ή ως κεφαλαίου συνεκτιμώνται ασφαλώς άπαντα τα κριτήρια, τα οποία, όμως, δεν είναι αναγκαίο να πληρούνται σωρευτικά. Το ότι η διάκριση πάντως κεφαλαίου και χρέους δεν είναι αυστηρώς φορμαλιστική, ευρίσκει ερείσματα και στο θετικό δίκαιο, ως ενδεικτικά στον Κανονισμό 1126/2008 (ΕΚ) της Επιτροπής της 3ης Νοεμβρίου 2008 για την υιοθέτηση ορισμένων διεθνών λογιστικών προτύπων σύμφωνα με τον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1606/2002 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, όπου στο πλαίσιο του υιοθετούμενου Διεθνούς Λογιστικού Προτύπου 32, στο μεν σημ. 2 αναφέρεται ότι «Σκοπός του παρόντος Προτύπου είναι να καθιερώσει αρχές για την παρουσίαση των χρηματοοικονομικών μέσων ως υποχρεώσεις ή ίδια κεφάλαια...», στο δε σημ. 15 σημειώνεται ότι «Ο εκδότης ενός χρηματοοικονομικού μέσου κατατάσσει το μέσο ή τα επιμέρους στοιχεία του, κατά την αρχική αναγνώριση, ως χρηματοοικονομική υποχρέωση, ως χρηματοοικονομικό περιουσιακό στοιχείο ή ως συμμετοχικό τίτλο, σύμφωνα με την ουσία της σχετικής συμβάσεως και τους ορισμούς της χρηματοοικονομικής υποχρέωσης, του χρηματοοικονομικού περιουσιακού στοιχείου και του συμμετοχικού τίτλου», ήτοι βάσει της ουσίας και όχι της μορφής ή του τυπικού χαρακτηρισμού του οικείου μέσου ως ιδίου ή αλλότριου κεφαλαίου. Τα ανωτέρω αποκτούν ιδιαίτερη αξία στις περιπτώσεις μορφών χρηματοδότησης, που δεν είναι ευχερές να καταταγούν στην περίπτωση των ιδίων κεφαλαίων ή της κοινής χρηματοδότησης. Πρόκειται, δηλαδή, για εκείνα τα υβριδικά μορφώματα χρηματοδότησης, που ανεξάρτητα από το αν ενσωματώνονται ή όχι σε φυσικούς ή άυλους τίτλους (π.χ. προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, μετατρέψιμες ομολογίες κ.ο.κ.), συγκεντρώνουν, πάντως, χαρακτηριστικά αμφοτέρων των κατηγοριών καθιστώντας δυσχερή την τελική τους κατάταξη στα ίδια ή τα αλλότρια κεφάλαια της ανώνυμης εταιρίας. Τέτοιο υβριδικό μόρφωμα χρηματοδότησης αποτελούν αναμφίβολα και τα χορηγούμενα από μέτοχο δάνεια στην ανώνυμη εταιρία (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 255 επ. και ιδία 267-269). Τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι αυτή η χρηματοδότηση προέρχεται από ένα πρόσωπο, το οποίο δεν είναι τρίτο προς την εταιρία, αλλά, αντιθέτως, λόγω της μετοχικής του ιδιότητας, διατηρεί περιουσιακά δικαιώματα και δικαιώματα διοίκησης στην εταιρία. Η σχετική προβληματική αναπτύχθηκε αρχικώς στο πλαίσιο της ούτω καλούμενης ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης των εταιριών και εν προκειμένω της ανώνυμης εταιρίας (βλ. για το εν λόγω ζήτημα Τζουγανάτο, Ανεπαρκής κεφαλαιοδότηση κεφαλαιουχικών εταιριών. Μορφές εμφάνισης και έννομες συνέπειες, 1994, passim, και ιδία σ. 147 επ., Βερβεσό σε: ΔικΑΕ, επιμ. Περάκη, 2010, τόμ. I, υπό το Παράρτημα αρ. 8, σ. 404 επ. και ιδία 408 επ., στους αρ. περ. 8 επ., την εκτενέστερη ανάπτυξη του ιδίου σε ΔικΑΕ, επιμ. Περάκη, τόμ. 2Α, 2003, υπό το Παράρτημα αρ. 8, σελ 270-296 και ιδία 280 επ„ στους αρ. περ. 14 επ., του ιδίου, Η προβληματική της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης στο δίκαιο της ΕΠΕ, ΕΕμπΔ 2003, 453, Χρυσάνθη, ό.π., σ. 617, στον αρ. περ. 46, Ρόκα, ό.π., σ. 222, Γκολογκίνα - Οικονόμου, Η υπεγγυότητα των μετοχικών δανείων, ΕπισκΕμπΔ 2002, 940, Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στη νομολογία, 2η έκδ., 1993, σ. 64-65, Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 214-217). Η ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση αντιδιαστέλλεται προς την πραγματική υποκεφαλαιοδότηση. Σε αυτήν την τελευταία μορφή υποκεφαλαιοδότησης, η εταιρία χρηματοδοτείται με εμφανώς μικρότερο ποσό από αυτό που είναι αναγκαίο για την εκπλήρωση του εταιρικού σκοπού από τους μετόχους της και τα ίδια κεφάλαιά της δεν επαρκούν, για να ικανοποιήσουν τις μεσοπρόθεσμες και μακροπρόθεσμες χρηματοδοτικές της ανάγκες, όπως αυτές προκύπτουν από το είδος και την έκταση της επιδιωκόμενης και πραγματικής επιχειρηματικής δραστηριότητας, αφού ληφθούν υπόψη και οι υπάρχουσες μέθοδοι χρηματοδότησης της εταιρίας, οι δε ως άνω ανάγκες δεν μπορούν επίσης να καλυφθούν με πιστώσεις τρίτων. Στην περίπτωση αυτή επιχειρείται η θεμελίωση ευθύνης των διοικούντων το νομικό πρόσωπο με έρεισμα τη διάταξη του αρ. 919 ΑΚ ή και η θεμελίωση ευθύνης των ίδιων των μετόχων στο πλαίσιο της ίδιας διάταξης (σε συνδ. με το αρ. 281 ΑΚ), με απόψεις που παραλλάσσουν ως προς τη διαμόρφωση της ευθύνης ως εξωτερικής και έναντι των τρίτων δανειστών ή απλώς ως εσωτερικής ευθύνης έναντι της εταιρίας, ενώ στη νομολογία η διαπίστωση πραγματικής υποκεφαλαιοδότησης φαίνεται να συναξιολογείται ως επιμέρους κριτήριο προς το σκοπό άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρίας και θεμελίωσης ευθύνης του κυρίαρχου ιδίως μετόχου για τα χρέη της εταιρίας βάσει της διάταξης του αρ. 281 ΑΚ, όταν συντρέχει προφανής υποκεφαλαιοδότηση και αιτιωδώς εξ αυτής προκληθείσα αφερεγγυότητα της εταιρίας, πέραν και των λοιπών προϋποθέσεων, που έχουν αναπτυχθεί στο πλαίσιο άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στην περίπτωση αυτή (βλ. Βερβεσό σε: ΔικΑΕ, επιμ. Περάκη, τομ. 2Α, 2003, υπό το Παράρτημα αρ. 8, σ. 273 και 274 επ., Τζουγανάτο, ό.π., σ. 7-147, Λιακόπουλο, ό.π., σ. 74-75). Η σχετική προβληματική, εξάλλου, αναπτύχθηκε αρχικώς στις Ε.Π.Ε., επεκτάθηκε, ωστόσο, και στο πεδίο των Α.Ε., πολλώ δε μάλλον που η πληθώρα των ανωνύμων εταιριών στην Ελλάδα δεν τυγχάνουν εταιρίες ευρείας συμμετοχής, αλλά κλειστού χαρακτήρα και με προσωποπαγή συχνά στοιχεία δομημένες εταιρίες. Σε αντίθεση με την περίπτωση της πραγματικής υποκεφαλαιοδότησης της ανώνυμης εταιρίας, στην περίπτωση της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης, οι μέτοχοι παρέχουν μεν χρηματοδότηση στην εταιρία, η χρηματοδότηση, όμως, αυτή είναι εξωτερική, ήτοι πραγματοποιείται μέσω χορηγούμενων δανείων στην εταιρία και όχι με την καταβολή εισφορών, ήτοι με την παροχή κεφαλαίου στην εταιρία, υπό όρους εταιρικού δικαίου. Η κατά τον τρόπο αυτό χρηματοδότηση της εταιρίας έχει ασφαλώς ορισμένα πλεονεκτήματα, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται α) η ελαστικότητα της χρηματοδότησης, που δεν χρειάζεται να διέλθει από την πιο σύνθετη διαδικασία της αύξησης κεφαλαίου, β) η διατήρηση του status quo στην εταιρία, που σε περίπτωση αύξησης κεφαλαίου δεν είναι δεδομένη, αν ορισμένοι εκ των μετόχων δεν είναι κατά την κρίσιμη χρονική στιγμή σε θέση να ασκήσουν το δικαίωμα προτίμησης, γ) φορολογικά και άλλα οικονομικού χαρακτήρα πλεονεκτήματα, που συνδέονται με την χρηματοδότηση μέσω σύναψης δανειακής σύμβασης, αντί της αύξησης κεφαλαίου [βλ. σχετικώς και Τρουλινό, Πρόσφατες εξελίξεις στη φορολογική αντιμετώπιση της υποκεφαλαιοδότησης, ΔΕΕ 2006, 605 επ., Τσουρουφλή, Η φορολογική αντιμετώπιση της υποκεφαλαιοδότησης, ΧρΙΔ 2004, 835, πρβλ πάντως ήδη και αρ. 49 ν. 4169/2013 (ΚΦΔ)], αλλά και δ) το γεγονός ότι τα δάνεια δεν υπόκεινται στον επιχειρηματικό κίνδυνο, όπως τα ίδια κεφάλαια, με αποτέλεσμα ο μέτοχος, που παρέχει το δάνειο, να ικανοποιείται, σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας, όπως και κάθε άλλος δανειστής της, και όχι ως μέτοχος, οι αξιώσεις του οποίου ικανοποιούνται, μόνο εφόσον υφίσταται υπόλοιπο από τη ρευστοποίηση της εταιρικής περιουσίας κατά την εκκαθάριση ή την πτώχευσή της, μετά την ολοσχερή ικανοποίηση των εταιρικών δανειστών. Το τελευταίο αυτό ζήτημα, βέβαια, προκαλεί τριβές με το προεκτεθέν πλέγμα διατάξεων για την καταβολή και διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου, αφού χρηματοδοτήσεις, ο αληθής χαρακτήρας των οποίων ενδέχεται να προσιδιάζει σε αυτόν της κεφαλαιακής εισφοράς, παρά τον φαινομενικό τους χαρακτήρα ως δανείων ή πιστώσεων, είναι πιθανό κατά τον τρόπο αυτό να εκφεύγουν της τήρησης των κανόνων που διέπουν τη διατήρηση του κεφαλαίου και τον τρόπο νομικής μεταχείρισης των μετόχων, ο οποίος διαφέρει ουσιωδώς αυτού των τρίτων δανειστών της εταιρίας κατά τα προεκτεθέντα. Στο θετικό δίκαιο σχετική είναι η διάταξη του αρ. 32 ν. 3190/1955, που αφορά στις Ε.Π.Ε. Η διάταξη δεν έχει τύχει ευρείας εφαρμογής μέχρι σήμερα (βλ. σχετικώς ΕφΘεσ 2845/2001 ΕΕμπΔ 2002, 725, καθώς και Βερβεσό, Η προβληματική της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης στο δίκαιο της ΕΠΕ, ΕΕμπΔ 2003, 455) και η αξία της, εν τινι μέτρω, σχετικοποιείται από την πρόβλεψη του νόμου περί τη μη εφαρμογή της στην σπουδαιότερη των περιπτώσεων, κατά την οποία η εφαρμογή της καθίσταται αναγκαία, ήτοι αυτή της πτώχευσης, γεγονός που με τη σειρά του έχει οδηγήσει σε συσταλτικές ερμηνευτικές ατραπούς έναντι της συγκεκριμένης ρύθμισης (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 169, Βερβεσό, ό.π., σ. 284). Συγκεκριμένα, η διάταξη του αρ. 32 ν. 3190/1955 ορίζει ότι «1. Απαγορεύονται δάνεια υπό των εταίρων προς την εταιρίαν επί εμπραγμάτω ασφαλεία αγαθών της εταιρικής περιουσίας. Η παρά την απαγόρευσιν ταύτην σύστασις εμπραγμάτου ασφαλείας είναι άκυρος. 2. Η υπό της εταιρίας εξόφλησις των προς αυτήν δανείων των εταίρων λογίζεται ως μη γενομένη, εφόσον διά της εξοφλήσεως ταύτης ματαιούται, εν όλω ή εν μέρει, η ικανοποίησις των κατά τον χρόνον τούτον απαιτήσεων τρίτων. 3. Εν περιπτώσει λύσεως της εταιρίας εξ οιουδήποτε λόγου, πλην της κηρύξεώς αυτής εις κατάστασιν πτωχεύσεως, αι εκ δανείων απαιτήσεις των εταίρων ικανοποιούνται μετά την εξόφλησιν των λοιπών χρεών της εταιρίας». Με την πρώτη, συνεπώς, παράγραφο του ως άνω άρθρου απαγορεύεται και καθίσταται άκυρη η παροχή εμπράγματης ασφάλειας επί αγαθών της εταιρικής περιουσίας για την εξασφάλιση δανείου, που χορηγεί εταίρος στην εταιρία. Με τη δεύτερη παράγραφο θεσπίζεται ο κανόνας ότι η εξόφληση δανείου εταίρου προς την εταιρία λογίζεται ως μη γενόμενη, εφόσον με την εξόφληση ματαιώνεται εν όλω ή εν μέρει η ικανοποίηση των, κατά τον χρόνο της εξόφλησης, απαιτήσεων τρίτων δανειστών, ενώ στην τρίτη παράγραφο θεσπίζεται ο κανόνας ότι επί λύσης της εταιρίας οι απαιτήσεις των εταίρων από παροχή δανείων ικανοποιούνται μετά την ικανοποίηση των λοιπών δανειστών, κατά δε τα λοιπά, η διάταξη δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση πτώχευσης, με επάνοδο στον κανόνα της σύμμετρης ικανοποίησης του δανειοδότη εταίρου, στην ίδια σειρά με τις απαιτήσεις των λοιπών τρίτων δανειστών (βλ Ρόκα, ό.π., σ. 558, Αλεξανδρίδου, ό.π., σ. 571-572, Κορδή - Αντωνοπούλου, Η εταιρική δανειοδότηση στην ΕΠΕ, 2006, passim, Κωνσταντούλα, Εταιρικά δάνεια στην πτώχευση και εταιρία περιορισμένης ευθύνης, ΕΕμπΔ 1986, 589 επ., Βερβεσό, ό.π., σ. 286). Ενόψει, όμως, του ότι η αξία της διάταξης αναδεικνύεται προεχόντως στην περίπτωση πτώχευσης, γίνεται προσπάθεια ερμηνευτικής συστολής της. Υποστηρίζεται, δηλαδή, ότι η επάνοδος στον κανόνα της ίσης μεταχείρισης απάντων των δανειστών, συμπεριλαμβανομένου και του εταίρου - δανειοδότη της Ε.Π.Ε., δεν πρέπει να ισχύσει σε περίπτωση πτώχευσης, όταν ο εταίρος δανειστής επιδιώκει τη μετακύλιση του επιχειρηματικού κινδύνου στους εταιρικούς δανειστές, οπότε και η σύμμετρη ικανοποίηση απάντων των δανειστών, μεταξύ των οποίων και του εταίρου - χρηματοδότη της Ε.Π.Ε., θα ακύρωνε τον πραγματικό σκοπό θέσπισης της διάταξης (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 169, Βερβεσό, ό.π., σ. 284, όπου και περαιτέρω παραπομπές). Η ως άνω διάταξη γίνεται ομόφωνα δεκτό στη θεωρία ότι μπορεί μεν να αποτελέσει τη βάση άντλησης ορισμένων ερμηνευτικών επιχειρημάτων, δεν είναι, όμως, δυνατό να εφαρμοσθεί αναλογικά στην ανώνυμη εταιρία λόγω των επιμέρους διαφορών μεταξύ των δύο εταιρικών τύπων (βλ. Γκολογκίνα - Οικονόμου, Η υπεγγυότητα των μετοχικών δανείων, ΕπισκΕμπΔ 2002, 940 επ., και ιδία 953, Βερβεσό, ό.π., σ. 285). Προτείνεται, αντιθέτως, η επίλυση των οικείων θεμάτων στην ανώνυμη εταιρία, προεχόντως με χρήση της νομικής βάσης του αρ. 281 ΑΚ, ήτοι με τη θεώρηση της άσκησης της δανειακής αξίωσης από μέρους του μετόχου και ιδία της επιδίωξης ικανοποίησης του εν λόγω μετόχου, κατ’ όμοιο τρόπο, όπως και οι λοιποί τρίτοι δανειστές, ως καταχρηστικής, σε ορισμένες περιπτώσεις (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 287 επ., Τζουγανάτο, ό.π, σ. 187 επ.). Πράγματι, για τον χρηματοδότη μέτοχο, υφίσταται μία συμμετρία μεταξύ των κινδύνων που αναλαμβάνει με την παροχή κεφαλαίου από τη μία μεριά και των ευκαιριών του για συμμετοχή του στα κέρδη της επιχείρησης από την άλλη, η συμμετρία δε αυτή, είναι πιθανό να διαταράσσεται, όταν ο μέτοχος επιδιώκει να χορηγήσει ένα κατ’ ουσίαν λειτουργικώς υποκατάστατο κεφάλαιο στην εταιρία, υπό τη μορφή, όμως, δανείου, που καταλήγει στη μετακύλιση του επιχειρηματικού κινδύνου από τον ίδιο στους λοιπούς δανειστές, με τη διατήρηση από μέρους του ανωτέρω χρηματικής αξίωσης σε βάρος της εταιρίας, σε περίπτωση αφερεγγυότητάς της, όμοια όπως και οι λοιποί δανειστές (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 282, στον αρ. περ. 17). Κατά τον τρόπο αυτό παρακάμπτονται άπαντες οι κανόνες, που αφορούν στο μετοχικό κεφάλαιο, ως ιδία αυτός περί τη δέσμευση και διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου. Όπως ήδη ανωτέρω αναφέρθηκε, ως νομική βάση για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού, προτείνεται ιδία η διάταξη του αρ. 281 ΑΚ, χωρίς να λείπει και η πρόταση για νομολογιακή δικαιοπλασία στη βάση της εύλογης κατανομής των κινδύνων μεταξύ εταιρίας και μετόχων - δανειστών της (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 286, στον αρ. περ. 22). Στο πλαίσιο της προβληματικής της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης έχουν διαπλασθεί, εξάλλου, δύο διακριτές μεταξύ τους περιπτώσεις, που εμφανίζουν, ωστόσο, κοινά χαρακτηριστικά και αξιώνουν παρόμοια μεταχείριση. Η πρώτη κατηγορία αφορά στα ούτω καλούμενα εξυγιαντικά δάνεια μετόχων προς την ανώνυμη εταιρία (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 287-290, στους αρ. περ. 23-26, Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 214-219) και η δεύτερη κατηγορία αφορά στα ούτω καλούμενα δάνεια, που εντάσσονται στον σχεδιασμό χρηματοδότησης της εταιρίας (βλ. γι’ αυτά Τζουγανάτο, ό.π., σ. 182-186, Βερβεσό, ό.π., σ. 293-294, στους αρ. περ. 32 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές σε αλλοδαπή κυρίως θεωρία και νομολογία, Τουντόπουλο, ό.π., σ. 268-269). Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, η ανάγκη για διαφορετική νομική μεταχείριση των δανείων, που χορηγούν οι μέτοχοι στην ανώνυμη εταιρία, όταν συντρέχουν ορισμένες περιπτώσεις, προκύπτει από τον ίδιο το νόμο. Σε τούτο συνίσταται και η διαφορά των περιπτώσεων αυτών από τις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες τη διαφορετική νομική μεταχείριση του δανειοδότη μετόχου επιτάσσει σχετική συμβατική ρήτρα στην ίδια τη δανειακή σύμβαση, οπότε και γίνεται λόγος για δάνεια με τον όρο εξόφλησης σε τελευταία σειρά. Πρόκειται για περιπτώσεις δανειακών συμβάσεων, στο πλαίσιο των οποίων ο μέτοχος ή ο τρίτος χρηματοδότης της εταιρίας δηλώνει ότι οι απαιτήσεις του από τη δανειακή σύμβαση θα ικανοποιηθούν μετά την εξόφληση των υπολοίπων πιστωτών, Τέτοια δάνεια χορηγούνται συνήθως κατά την έναρξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρίας ή και κατά την περίοδο της οικονομικής της κρίσης, με σκοπό την ενδυνάμωση της κεφαλαιουχικής της δομής και την αποτροπή της υπερχρέωσής της (βλ σχετικώς Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 3η έκδ., 2017, σ. 244-245, Τουντόπουλο, ό.π., σ. 239). Ως είδος ανέγγυων πιστωτών αναγνωρίζει εν γένει τους πιστωτές τελευταίας σειράς και ο ίδιος ο Πτωχευτικός Κώδικας, στη διάταξη του αρ. 21 παρ. 1 στ. δ΄, ταυτίζοντας αυτούς με τους άλλοτε αναφερόμενους ως πιστωτές μειωμένης εξασφάλισης (πρβλ. και τη διάταξη του αρ. 184 παρ. 2 ν. 4364/2016 για τα δάνεια μειωμένης διασφάλισης). Όταν, πάντως, η τελευταία σειρά έχει συμβατική προέλευση, τότε ο ίδιος ο πιστωτής αποδέχεται συμβατικά να μην ασκήσει τις αξιώσεις του από τη σχετική σύμβαση πριν από την ικανοποίηση των υπολοίπων πιστωτών (βλ. π.χ. τις περιπτώσεις ομολογιακών δανείων σε τελευταία σειρά ή την ανάλογη πρόβλεψη στη σχετική υποπερίπτωση παροχής εγγυήσεων κατ’ αρ. 23α παρ. 1 στ. β΄ κ.ν. 2190/1920). Όπως, όμως, ήδη ανωτέρω σημειώθηκε, πέραν των συμβατικής προέλευσης απαιτήσεων τελευταίας σειράς, υφίστανται και οι περιπτώσεις απαιτήσεων τελευταίας σειράς, που προκύπτουν από την εφαρμογή του νόμου και ιδίως από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, τέτοια δε θεωρείται κατ’ εξοχήν η περίπτωση των εξυγιαντικών δανείων στο πλαίσιο της ονομαστικής κεφαλαιοδότησης, υπό προϋποθέσεις δε, τέτοια δύναται να θεωρηθεί και η περίπτωση του δανείου μετόχου προς ανώνυμη εταιρία, στο πλαίσιο δανείου ενταγμένου στο σχεδιασμό χρηματοδότησης της εταιρίας (βλ. έτσι Περάκη, ό.π., σ. 245, Παμπούκη, Συνέπειες της πτώχευσης ως προς τους πτωχευτικούς πιστωτές, ΕπισκΕμπΔ 2008, 23, σημ. 7). Στην περίπτωση της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης, ως ήδη ανωτέρω σημειώθηκε, ο μέτοχος παρέχει μεν δάνειο στην ανώνυμη εταιρία, υπό ορισμένες, ωστόσο, προϋποθέσεις, η άσκηση της δανειακής αξίωσης καθίσταται καταχρηστική και ο πιστωτής εν τέλει τυγχάνει όμοιας μεταχείρισης, όπως και ο πιστωτής τελευταίας σειράς, κατά τα κατωτέρω ειδικότερα αναφερόμενα, ικανοποιούμενος μεν μετά την ικανοποίηση των λοιπών πιστωτών, πριν, όμως, από τους υπόλοιπους μετόχους ως προς την αξίωση των τελευταίων επί του προϊόντος της εκκαθάρισης ή επί του τυχόν υπολοίπου της πτωχευτικής περιουσίας της ανώνυμης εταιρίας ενόψει και της λύσης αυτής λόγω της πτώχευσης. Τα ανωτέρω ισχύουν κατ’ αρχάς στην περίπτωση των λεγάμενων εξυγιαντικών δανείων του μετόχου προς την ανώνυμη εταιρία, εφόσον συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις, ήτοι α) ο μέτοχος έχει αυξημένο βαθμό επιρροής στις εταιρικές υποθέσεις και β) η παροχή του δανείου (ή της εγγύησης) από την πλευρά του μετόχου λαμβάνει χώρα κατά την περίοδο της οικονομικής κρίσης της εταιρίας και ιδίως όταν συντρέχει περίπτωση πιστοληπτικής αφερεγγυότητας αυτής (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 287-289, Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 214 - 219). Αναφορικά με την πρώτη προϋπόθεση, πρέπει να σημειωθεί ότι, σε αντίθεση με τη ρητά ρυθμισμένη στο νόμο περίπτωση των δανείων εταίρων Ε.Π.Ε. προς την εταιρία, όπου η διάταξη του αρ. 32 ν. 3190/1955 εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του ύψους συμμετοχής του εταίρου στην εταιρία, στην ανώνυμη εταιρία, λόγω της δομής αυτής, υποκείμενο των κανόνων της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης δεν είναι κάθε μέτοχος, αλλά μόνο ο μέτοχος εκείνος, που συμμετέχει επιχειρηματικά στην εταιρία, ασκώντας αυξημένο βαθμό επιρροής σε αυτήν. Εγείρεται, βέβαια, το ερώτημα του πότε συντρέχει η ανωτέρω περίπτωση, με τις απόψεις να ποικίλλουν, άλλοτε υιοθετώντας το αριθμητικό κριτήριο της κατοχής μετοχών, που αντιπροσωπεύουν ποσοστό τουλάχιστον 1/3 του μετοχικού κεφαλαίου, άλλοτε το κριτήριο της άσκησης ελέγχου στην χρηματοδοτούμενη εταιρία, όπως αυτό διαμορφώνεται στο δίκαιο των συνδεδεμένων επιχειρήσεων και, άλλοτε, πιο πραγματιστικά κριτήρια, όπως αυτό του μετόχου, που ανεξαρτήτως ποσοστού συμμετοχής του στην εταιρία, έχει προνομιακή πληροφόρηση για την εταιρία ή του μετόχου, που εγγυάται για λογαριασμό της εταιρίας την εκπλήρωση από την τελευταία των υποχρεώσεων που τη βαρύνουν (βλ αναλυτικά ως προς τα εν λόγω ζητήματα Βερβεσό, ό.π., σ. 289-290). Βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή των κανόνων της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης στις περιπτώσεις αυτές των ούτω καλουμένων εξυγιαντικών δανείων είναι και η χορήγηση του δανείου (ή της εγγύησης) από μέρους του μετόχου κατά το στάδιο της οικονομικής κρίσης της ανώνυμης εταιρίας, ήτοι ιδία όταν αυτή είναι πιστοληπτικά αφερέγγυα. Πιστοληπτική αφερεγγυότητα της εταιρίας συντρέχει, όταν κατά το χρονικό σημείο παροχής του δανείου η χρηματοδοτούμενη εταιρία δεν θα μπορούσε να λάβει δάνειο από κάποιον τρίτο υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς, χωρίς δε το δάνειο του μετόχου, η εταιρία θα οδηγείτο στην πτώχευση. Πιστοληπτικά αφερέγγυα είναι, συνεπώς, η εταιρία προεχόντως, όταν είναι υπερχρεωμένη ή ευρίσκεται σε καθεστώς παύσης πληρωμών, αλλά και όταν έχει απολεσθεί το ήμισυ του μετοχικού κεφαλαίου και δεν υπάρχουν επαρκείς εγγυήσεις ή όταν η εταιρία δεν έχει αποθεματικά ή άλλα περιουσιακά αντικείμενα και η παροχή της πίστωσης είναι αναγκαία για τη συνέχιση της δραστηριότητάς της (βλ. Βερβεσό, ό.π., σ. 289-290). Ακόμα και οι ιδιαίτερα ευνοϊκοί όροι ενός δανείου, που παρέχει ένας μέτοχος προς την εταιρία, δύνανται να ενδεικνύουν πιστοληπτική αφερεγγυότητα της εταιρίας (π.χ. ένα άτοκο δάνειο ή ένα δάνειο με ασυνήθιστα μικρό επιτόκιο για τα δεδομένα της αγοράς). Μόνη η κατάσταση εκείνη, όμως, κατά την οποία το καθαρό ενεργητικό είναι κατώτερο του συνόλου του μετοχικού κεφαλαίου και των μη διανεμόμενων αποθεματικών δεν σηματοδοτεί την πιστοληπτική αφερεγγυότητα. Η οικονομική κρίση της χρηματοδοτούμενης εταιρίας, άλλωστε, είναι δυνατό να προκύπτει όχι μόνο από την πιστοληπτική της αφερεγγυότητα, αλλά και από την κεφαλαιουχική της δομή, με αποφασιστικό κριτήριο στην περίπτωση αυτή τη σχέση του ύψους των ιδίων κεφαλαίων προς το ύψος της χρηματοδότησης που παρέχουν οι μέτοχοι (inside ratio). Η οικονομική επιστήμη δεν έχει εισέτι καταλήξει σε συγκεκριμένα ποσοστά, από τα οποία να ενδείκνυται η οικονομική κρίση της εταιρίας, με την υπέρβαση της σχέσης 1 προς 1 ή 1 προς 3 ή 1 προς 9 μεταξύ ιδίων και ξένων κεφαλαίων αντιστοίχως να υποδηλώνει, κατά τις επιμέρους θεωρήσεις, ότι ο κίνδυνος κεφαλαιουχικής δομής συντρέχει (βλ. σχετικώς Τουντόπουλο, ό.π., σ. 268-269, Βερβεσό, ό.π., σ. 289-290, Τζουγανάτο, ό.π., σ. 169-181). Στις περιπτώσεις αυτές, που, ενώ ο ασκών αυξημένη επιρροή στην τελούσα υπό οικονομική κρίση ανώνυμη εταιρία μέτοχος θα έπρεπε να αιτηθεί την κήρυξη της εταιρίας σε πτώχευση ή να προβεί σε αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου (ενδεχομένως κατόπιν προηγούμενης μείωσης αυτού), προκειμένου να την ενισχύσει οικονομικά και αυτή να αντεπεξέλθει στην κρίση, επιλέγει την παροχή σε αυτή κεφαλαίου υπό μορφή δανείου, διαταράσσοντας τη συμμετρία κινδύνων και ωφελειών και επιτρέποντας στον εαυτό του, που έχει προνομιακή πληροφόρηση για τα τεκταινόμενα στην εταιρία, να διασφαλίζει έγκαιρα τις απαιτήσεις του και να ικανοποιείται συμμέτρως μαζί με τους λοιπούς δανειστές σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας, η άσκηση της δανειακής αξίωσης και η απαίτηση του μετόχου αυτού για ισότιμη μεταχείρισή του με τους υπόλοιπους δανειστές της εταιρίας στο στάδιο της αφερεγγυότητάς της προσκρούει στη διάταξη του αρ. 281 ΑΚ και αποκρούεται ως καταχρηστική (βλ. έτσι Τζουγανάτο, ό.π., σ. 169 επ., Βερβεσό, ό.π., σ. 292-293). Για τον λόγο αυτό, η αξίωση από το εν λόγω δάνειο ικανοποιείται μεν ως γνήσια χρηματική αξίωση έναντι της εταιρίας, που επιβαρύνει την πτωχευτική περιουσία (σε περίπτωση κήρυξης πτώχευσης), και δη πριν από την ικανοποίηση της μη γνήσιας αξίωσης των μετόχων για τις εισφορές τους και τη συμμετοχή τους στο προϊόν της τυχόν εκκαθάρισης, αφού, όμως, πρώτα ικανοποιηθούν άπασες οι απαιτήσεις των ανέγγυων πιστωτών. Ικανοποιούνται, δηλαδή, οι ως άνω χρηματοδότες μέτοχοι ως πιστωτές τελευταίας σειράς. Η εγκυρότητα της δανειακής σύμβασης, από την οποία προέρχεται η σχετική αξίωση μικρή σημασία διατηρεί στη σχετική προβληματική. Ως εκ τούτου, ακόμα και αν δεν πληρούνται οι όροι της διάταξης του αρ. 23α κ.ν. 2190/1920 για την ανάληψη υποχρέωσης από έγκυρη σύμβαση δανείου και εντεύθεν για τη γέννηση απαίτησης από σύμβαση δανείου στο πρόσωπο του χρηματοδότη μετόχου, η παροχή τέτοιας χρηματοδότησης δημιουργεί σε κάθε περίπτωση αξίωση αδικαιολογήτου πλουτισμού στο πρόσωπο του μετόχου ως δότη του πλουτισμού (αρ. 904 επ. ΑΚ), στην περίπτωση δε που συντρέχουν οι όροι της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης κατά τον χρόνο χορήγησης της εν λόγω παροχής, ο οποίος (χρόνος χορήγησης) συνιστά το κατ’ εξοχήν κρίσιμο χρονικό σημείο για την αξιολόγηση του οικείου περιστατικού, ως καταχρηστική θα αποκρούεται απλώς η άσκηση της αξίωσης αδικαιολογήτου πλουτισμού, χωρίς κατά τα λοιπά να μεταβάλλονται οι σχετικές αξιολογήσεις. Κατά μία άποψη, στις ως άνω περιπτώσεις εξυγιαντικών δανείων, οι σχετικές παροχές πρέπει να έχουν και νομική μεταχείριση κεφαλαίου, με αποτέλεσμα η τυχόν απόδοση του δανείου στον μέτοχο ως δανειστή να γεννά αξίωση της εταιρίας εναντίον του για επιστροφή σύμφωνα με το αρ. 46α κ.ν. 2190/1920, ενώ εγείρεται και ευθύνη του διοικητικού συμβουλίου έναντι της εταιρίας (βλ. έτσι Βερβεσό, ό.π., σ. 293, στον αρ. περ. 31, πρβλ., ωστόσο, και Γκολογκίνα - Οικονόμου, ό.π., σ. 955-956). Διάφορη, πλην συναφής με την προηγούμενη είναι, εξάλλου, η περίπτωση των δανείων που εντάσσονται στον σχεδιασμό χρηματοδότησης της ανώνυμης εταιρίας. Εγείρεται, δηλαδή, και σε αυτήν την περίπτωση ζήτημα υποκρυπτόμενης χρηματοδότησης, που έχει ή αποκτά χαρακτηριστικά ιδίων κεφαλαίων και έχει μόνο τεχνητά λάβει τη μορφή ξένων κεφαλαίων. Η ειδοποιός, όμως, διαφορά των εν λόγω δανείων σε σχέση με τα εξυγιαντικά δάνεια, για τα οποία εγένετο ανωτέρω λόγος και στα οποία ομοίως εγείρεται ζήτημα υποκρυπτόμενης χρηματοδότησης με χαρακτηριστικά ιδίων κεφαλαίων, είναι ότι το δάνειο δεν παρέχεται στο στάδιο της οικονομικής κρίσης της εταιρίας, αλλά κατά την ίδρυσή της ή ενίοτε κατά την αύξηση του όγκου των επιχειρηματικών της δραστηριοτήτων, τη διείσδυσή της σε διαφορετικούς κλάδους ή την έναρξη εκμετάλλευσης ορισμένων καινοτομιών στην παραγωγή της (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο, ό.π., σ. 182-183, Βερβεσό, ό.π., σ. 294). Η εκ μέρους των μετόχων παροχή δανείων σε τέτοια χρονικά σημεία υποδεικνύει την ένταξή τους στον γενικότερο σχεδιασμό χρηματοδότησης της εταιρίας, υπό την έννοια ότι η επιτυχία των επιδιωκόμενων σκοπών της είναι άμεσα εξαρτημένη από τα δάνεια αυτά (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 183). Για τα εν λόγω δάνεια προτάθηκε αρχικώς η εξομοίωση της μεταχείρισής τους με τα εισφερόμενα στην εταιρία ίδια κεφάλαια, υπό την προϋπόθεση ότι η υποχρέωση των μετόχων για τη χρηματοδότηση της εταιρίας προβλέπεται στο ίδιο το καταστατικό και ότι οι μέτοχοι αντιμετωπίζουν τα δάνεια αυτά ως εισφορά κεφαλαίου (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 183 με περαιτέρω παραπομπή στην από 21.03.1988 σχετική απόφαση του BGH στη γερμανική νομολογία). Το εύλογο και ορθό σημείο εκκίνησης της θέσης αυτής εντοπίζεται στο γεγονός ότι οι μέτοχοι διαθέτουν κατ’ αρχάς ελευθερία επιλογής του τρόπου χρηματοδότησης της εταιρίας τους (βλ. και αρ. 5 του Συντάγματος), ήτοι τόσο μέσω εισφοράς κεφαλαίων όσο και μέσω χορήγησης δανείων. Επιπλέον, η ελευθερία αυτή αφορά κατ’ αρχάς και τον προσδιορισμό του ύψους του μετοχικού κεφαλαίου, εφόσον τηρείται ο γενικός κανόνας ως προς το ελάχιστο μετοχικό κεφάλαιο κάθε ανώνυμης εταιρίας ή οι ειδικότεροι όμοιου περιεχομένου κανόνες, που ισχύουν για ειδικές μορφές ανωνύμων εταιριών. Για τον λόγο αυτό, η εξομοίωση των δανείων που παρέχουν οι μέτοχοι στην εταιρία με τα ίδια κεφάλαια αποτελεί την εξαίρεση και όχι τον κανόνα και λαμβάνει χώρα, μόνο όταν συντρέχουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Ωστόσο, κατά τα λοιπά, κατέστη σύντομα σαφές ότι οι ως άνω δύο προεκτεθείσες προϋποθέσεις δεν είναι αναγκαίο να συντρέχουν, προκειμένου να εφαρμοσθούν οι κανόνες της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης στις ανωτέρω περιπτώσεις. Η πρόβλεψη π.χ. της σχετικής υποχρέωσης στο καταστατικό αποτελεί ένα τυπικό κριτήριο, η εμμονή στο οποίο θα κατέλειπε ακάλυπτες τις περισσότερες των περιπτώσεων, κατά τις οποίες οι μέτοχοι αποφεύγουν μεν να περιλάβουν τέτοιες δεσμεύσεις στο καταστατικό, είναι, όμως, κατά τα λοιπά πρόθυμοι να χορηγήσουν στην εταιρία δάνεια, που ουσιαστικά υποκαθιστούν το μετοχικό κεφάλαιο (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 184). Η τήρηση του κριτηρίου αυτού θα έθετε εν τέλει σε δυσμενέστερη θέση τους έχοντες την απρονοησία της πραγματοποίησης μίας ειλικρινούς δήλωσης στο καταστατικό ως προς την ανάληψη της σχετικής υποχρέωσης δανειοδότησης της εταιρίας από τους ίδιους. Ούτε, όμως, και η δεύτερη προϋπόθεση φέρει χαρακτήρα αναγκαίας προϋπόθεσης, αφού η στάση των μετόχων έναντι της χρηματοδότησης αυτής, δεν είναι εν τέλει αναγκαίο να αποδειχθεί ως πρόσθετη προϋπόθεση για την εξομοίωση των δανείων αυτών με ίδια κεφάλαια, όταν αυτή ούτως ή άλλως προκύπτει ήδη από τον εσωτερικό σχεδίασμά της χρηματοδότησης, βάσει του οποίου αναλήφθηκε η υποχρέωση των μετόχων για χορήγηση δανείων προς την εταιρία. Η διερεύνηση της στάσης των εταίρων καθίσταται, αντιθέτως, αναγκαία, όταν η σχετική διάταξη περί υποχρέωσης δανειοδότησης δεν περιλαμβάνεται στο καταστατικό ούτε η λειτουργία των δανείων προκύπτει σαφώς από σχετική απόφαση των μετόχων (βλ. Τζουγανάτο, ό.π., σ. 184-185). Το ζήτημα σχετίζεται και με τη νομική βάση που είναι δυνατό να επιστηρίξει την κατ’ αποτέλεσμα εξομοίωση των χρηματοδοτήσεων με ίδια κεφάλαια. Η μία προσφερόμενη βάση είναι αυτή της διάταξης του αρ. 361 ΑΚ. Κατά την άποψη αυτή, η λειτουργία και νομική μεταχείριση των χρηματοδοτήσεων αυτών ως ιδίων κεφαλαίων βασίζεται στη βούληση των μερών (lex contractus, βλ. σχετικώς Βερβεσό, ό.π., σ. 294). Υπό το πρίσμα, βέβαια, αυτό, η εξομοίωση δεν αποτελεί εντέλει ζήτημα κύρωσης λόγω της επίδειξης μίας επίμεμπτης εταιρικής συμπεριφοράς του μετόχου, αλλά ζήτημα ερμηνείας της τυχόν ασαφούς βούλησης, ενώ υποστηρίζεται και η άποψη ότι στις ως άνω περιπτώσεις δεν πρόκειται καν για εξομοίωση δύο διαφορετικών περιπτώσεων, αλλά ότι οι χρηματοδοτήσεις αποτελούν πράγματι ίδια κεφάλαια (βλ. έτσι Βερβεσό, ό.π., σ. 294). Χωρίς η ως άνω νομική βάση να είναι δυνατό να αποκλειστεί a priori, δεν συλλαμβάνει, ωστόσο, το σύνολο των περιπτώσεων, που αναφύονται στο πλαίσιο της οικείας προβληματικής και η νομική μεταχείριση των οποίων πρέπει κατά μέγα μέρος να βασισθεί στην εφαρμογή της διάταξης του αρ. 281 ΑΚ, όπως και επί εξυγιαντικών δανείων. Κρίσιμη, άλλωστε, δύναται να είναι και η δημιουργούμενη στους τρίτους εντύπωση, αλλά και η ίδια η φύση των παρεχόμενων κεφαλαίων ως ιδίων κεφαλαίων υπό αντικειμενικά κριτήρια, χωρίς να παραγνωρίζεται και η σε κάθε περίπτωση συνεκτιμώμενη στάση των μετόχων έναντι των δανείων αυτών. Τα εν λόγω δάνεια χορηγούνται συχνά causa societatis για την πραγματοποίηση του εταιρικού σκοπού και υπό την έννοια αυτή η απαίτηση του μετόχου, που χορήγησε στην εταιρία δάνεια, στα οποία και ο ίδιος σιωπηρά ή ρητά, έμμεσα ή άμεσα, αναγνώρισε την επιτέλεση λειτουργίας κεφαλαίου, να καταταγεί στην ίδια σειρά με τους τρίτους δανειστές σε περίπτωση της πτώχευσης της εταιρίας, συνιστά αντιφατική και δη καταχρηστική συμπεριφορά, υπό την ειδικότερη μορφή του venire contra factum proprium (βλ. έτσι Τζουγανάτο, ό.π., σ. 186). Τίθεται, βέβαια, ακολούθως το κρίσιμο ερώτημα του με ποια κριτήρια αποσαφηνίζεται είτε η βούληση των μετόχων να χορηγήσουν στην εταιρία κεφάλαια υπό τη μορφή δανείων, είτε ο αντικειμενικός χαρακτήρας των τελευταίων ως κεφαλαίων και όχι ως χρέους. Κατ’ αρχάς η χορήγηση των δανείων causa societatis αποτελεί προϋπόθεση με ιδιαίτερη σημασία. Ως ήδη, όμως, ανωτέρω σημειώθηκε, η ανίχνευση του ως άνω κριτηρίου δεν προϋποθέτει πανηγυρική διατύπωση στο καταστατικό, αλλά δύναται να περιέχεται και σε εξωεταιρική συμφωνία ή να προκύπτει από τις λοιπές περιστάσεις. Τη σχετική βούληση των μερών για παροχή κεφαλαίου υπό τη μορφή δανείου προδίδουν συχνά οι ιδιαίτερα ευνοϊκοί όροι της χρηματοδότησης. Στο πλαίσιο αυτό, ρήτρες στη σχετική δανειακή σύμβαση, που προβλέπουν αποκλεισμό της δυνατότητας καταγγελίας του δανείου από μέρους του χρηματοδότη μετόχου ή συμψηφισμό του ποσού του δανείου με ζημίες της εταιρίας, υποδηλώνουν την ουσιαστική ύπαρξη ιδίων κεφαλαίων (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο/Βερβεσό, Δάνεια χρηματοδοτικού προγραμματισμού και ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση, γνμδ., ΧρΙΔ 2017, 304 επ.). Ανάλογες εκτιμήσεις εκφράζονται και για την περίπτωση που στη δανειακή σύμβαση προβλέπεται α) ιδιαίτερα χαμηλό (ή καθόλου) επιτόκιο, αφού στην περίπτωση αυτή ο μέτοχος ενδιαφέρεται περισσότερο για το αποτέλεσμα της εταιρικής λειτουργίας και λιγότερο (ή καθόλου) για την απόληψη τόκου, β) έλλειψη εξασφαλίσεων, αλλά και γ) χορήγηση του δανείου για μακρό χρονικό διάστημα, που κατ’ άλλες μεν θεωρήσεις σημαίνει τη χορήγηση μίας πίστωσης για 40, 50 ή 99 έτη, κατ’ άλλες, όμως, απόψεις τη χορήγηση δανείου ή πίστωσης για περισσότερο απλώς από δέκα (10) έτη (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο/Βερβεσό, Δάνεια χρηματοδοτικού προγραμματισμού και ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση, γνμδ., ΧρΙΔ 2017, 304 επ.). Αντικειμενικά κριτήρια, εξάλλου, που ομοίως ενδεικνύουν την ύπαρξη ιδίων κεφαλαίων, αποτελούν η πιστοληπτική αφερεγγυότητα της εταιρίας, ο κίνδυνος κεφαλαιουχικής δομής αυτής και προεχόντως η αναγκαιότητα του εταιρικού δανείου για τη επίτευξη του εταιρικού σκοπού, ιδία όταν υφίσταται αδυναμία υποκατάστασης του εταιρικού δανείου από δάνειο παρεχόμενο από τρίτο πρόσωπο. Το τελευταίο αυτό κριτήριο είναι αναμφίβολα και το πλέον σημαντικό (βλ σχετικώς προσκομιζόμενη γνωμοδότηση Τζουγανάτου). Αναφορικά με την πιστοληπτική αφερεγγυότητα της εταιρίας, για την οποία εγένετο ήδη ανωτέρω λόγος, πρέπει στο σημείο αυτό να σημειωθεί η αποδεικτική δυσχέρεια που συνδέεται με την απόδειξη της ως άνω περίστασης σε μία εταιρία που μόλις έχει ιδρυθεί (πρβλ. και ανωτέρω ως προς τη σχετική διαφοροποίηση στο σημείο αυτό για τα εξυγιαντικά δάνεια, που προϋποθέτουν ήδη λειτουργούσα εταιρία, που εισήλθε σε στάδιο οικονομικής κρίσης). Αντιθέτως, προσφορότερο κριτήριο φαίνεται εν προκειμένω, αυτό που αφορά στον κίνδυνο της κεφαλαιουχικής δομής, ήτοι στη σχέση ιδίων κεφαλαίων προς τα δάνεια των μετόχων (inside ratio), όπου όσο το ποσοστό κλίνει υπέρ των δανείων των μετόχων, τόσο οι ενδείξεις πληθαίνουν ως προς την ύπαρξη λειτουργικώς ιδίων κεφαλαίων. Κρίσιμο, εξάλλου, τυγχάνει και το κριτήριο του πραγματικού χειρισμού των εταιρικών δανείων, ήτοι ο τρόπος που αντιδρά ο δανειστής μέτοχος στο φαινόμενο της μη πληρωμής ληξιπρόθεσμων οφειλών από μέρους της δανειοδοτηθείσας επιχείρησης. Η μη άσκηση ενός προβλεπόμενου δικαιώματος καταγγελίας, παρά τη συνδρομή των λόγων, που θα τη δικαιολογούσαν, και δη επί μακράν, υποδεικνύει και αυτή την ύπαρξη λειτουργικώς ιδίων κεφαλαίων (βλ. σχετικώς προσκομιζόμενη γνωμοδότηση Τζουγανάτου και προσκομιζόμενη γνωμοδότηση Καραγκουνίδη). Ως και ανωτέρω σημειώθηκε, αποφασιστικής σημασίας τυγχάνει η στάθμιση των επιμέρους, τα οποία δεν είναι αναγκαίο να συντρέχουν άπαντα σε κάθε περίπτωση, αφού η έντονη εμφάνιση ενός κοινού στοιχείου μπορεί να αναπληρώνει τη μη εμφάνιση ενός άλλου (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο/Βερβεσό, Δάνεια χρηματοδοτικού προγραμματισμού και ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση, γνμδ., ΧρΙΔ 2017, 304 επ.). Στις ως άνω περιπτώσεις, η συμπεριφορά του μετόχου, που παρέχει χρηματοδότηση με χαρακτηριστικά ιδίων κεφαλαίων, αλλά εν συνεχεία αξιώνει μεταχείριση κοινού δανειστή αποκρούεται ως καταχρηστική (βλ. έτσι στη σχετικώς προσκομιζόμενη γνωμοδότηση Αντωνόπουλου). Η καταχρηστικότητα καθίσταται εντονότερη, όταν ο μέτοχος ασκεί κυρίαρχη επιρροή στην εταιρία. Η καταχρηστική άσκηση της δανειακής αξίωσης στις περιπτώσεις αυτές δεν καθιστά ανύπαρκτη την ίδια τη δανειακή αξίωση, αλλά ως κύρωση για την καταχρηστικότητα αυτή επιβάλλεται η μεταχείριση του δανειοδότη μετόχου ως πιστωτή τελευταίας σειράς (πρβλ. και αρ. 32 παρ. 3 ν. 3190/1955). Το αρ. 281 ΑΚ, βέβαια, δεν ορίζει τις έννομες συνέπειες της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, γίνεται, όμως, δεκτό ότι οι συνέπειες είναι αυτές, που κάθε φορά επιβάλλονται προς τον σκοπό της αποτροπής και εξουδετέρωσης των αποτελεσμάτων της καταχρηστικής άσκησης (βλ. Ν. Γεωργιάδη σε ΣΕΑΚ, επιμ. Απ. Γεωργιάδη, τόμ. I, αρ. 281, στον αρ. περ. 34). Στο πλαίσιο αυτό, όταν το δικαίωμα ασκείται με δικαστική ενέργεια (π.χ. αγωγή), γίνεται συνήθως δεκτό ότι αυτή (π.χ. η αγωγή, μέσω της οποίας ασκείται το δικαίωμα) απορρίπτεται για ουσιαστικούς λόγους. Ωστόσο, στην προκείμενη περίπτωση, η έννομη αυτή συνέπεια πρέπει να προσαρμοστεί στα δεδομένα και τις αρχές που διέπουν την τελολογία του θεσμού της υποκεφαλαιοδότησης, ο οποίος σημειωτέον αποσκοπεί στην προστασία προεχόντως των λοιπών εταιρικών δανειστών, που θίγονται από τη συγκεκριμένη συμπεριφορά του δανειοδότη - μετόχου, και μόνο ανακλαστικά προστατεύει τα συμφέροντα και των λοιπών μετόχων. Στο πλαίσιο αυτό, ως ενδεδειγμένη κύρωση, στο πρότυπο και της διάταξης του αρ. 32 παρ. 3 ν. 3190/1955, επί συλλογικής διαδικασίας, τίθεται η επαλήθευση μεν της απαίτησης του συγκεκριμένου πιστωτή - μετόχου, πλην ως απαίτησης πιστωτή τελευταίας σειράς, ικανοποιούμενης μετά από τις απαιτήσεις των ανέγγυων πιστωτών, αλλά πριν από την επιστροφή του εναπομένοντος τμήματος της εταιρικής περιουσίας στους μετόχους βάσει του ποσοστού συμμετοχής τους στην εταιρία (βλ. έτσι Τζουγανάτο/Βερβεσό, Δάνεια χρηματοδοτικού προγραμματισμού και ονομαστική υποκεφαλαιοδότηση, γνμδ., ΧρΙΔ 2017, 304 επ., υπό το στ. 7). Πλήρης στέρηση του δανειοδότη μετόχου να ασκήσει την αξίωσή του από τη δανειακή σύμβαση σε βάρος της εταιρίας, ακόμα και μετά την εντελή ικανοποίηση όλων των λοιπών προνομιούχων και ανέγγυων πιστωτών, θα υπερακόντιζε τη στόχευση του θεσμού της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης σε όφελος των λοιπών μετόχων, ενώ ακόμα και αυτή η διανομή του τυχόν εναπομένοντος ποσού κατά την εκκαθάριση σε όλους τους μετόχους, σύμφωνα με το ποσοστό συμμετοχής ενός εκάστου στην εταιρία, θα ωφελούσε και πάλι τους λοιπούς μετόχους, μολονότι αυτοί δεν είναι δανειστές της εταιρίας και ως τέτοιοι δεν εμπίπτουν κατ’ αρχάς στο προστατευτικό πεδίο των ανωτέρω κανόνων της υποκεφαλαιοδότησης. Ως πιστωτής τελευταίας σειράς, λοιπόν, ο μέτοχος αυτός αναγγέλλεται μεν στην πτώχευση και η απαίτησή του επαληθεύεται, πλην με τη σημείωση, που αφορά στον τρόπο ικανοποίησης της απαίτησης αυτής, ήτοι μετά από την ικανοποίηση των ανέγγυων πιστωτών. Με την ικανοποίηση του χρηματοδότη μετόχου ως πιστωτή τελευταίας σειράς, ο μέτοχος αυτός ικανοποιείται μεν ως προς την υπαρκτή, δανειακή του αξίωση μετά από τους ανέγγυους πτωχευτικούς πιστωτές λόγω της καταχρηστικής άσκησης της δανειακής αυτής αξίωσης και μόνο εν συνεχεία έχει τη μεταχείριση κάθε μετόχου. Πλήρης μεταχείριση του εταιρικού δανείου ως εισφοράς και, συνεπώς, μη δυνατότητα επαλήθευσης της απαίτησης του χρηματοδότη μετόχου από τη δανειακή σύμβαση στην πτώχευση της εταιρίας, θα μπορούσε να γίνει δεκτή μόνο στην περίπτωση που η ερμηνεία της βούλησης των συμβαλλομένων κατέληγε στο ασφαλές συμπέρασμα ότι τα χορηγηθέντα ποσά αποτελούν τω όντι ίδια κεφάλαια, οπότε και δανειακή αξίωση ουδόλως θα υπήρχε ενόψει και του ότι ο μέτοχος δεν τυγχάνει κατ’ αρχάς δανειστής της εταιρίας εκ μόνης της μετοχικής ταυ ιδιότητας. Η ύπαρξη ή μη δανειακής αξίωσης έναντι της εταιρίας, που ασκείται απλώς καταχρηστικά από τον μέτοχο έναντι της εταιρίας, έχει ιδιαίτερη σημασία και για την τυχόν παρεπόμενη ευθύνη τρίτων προσώπων για τα εταιρικά χρέη, ως ιδία των εγγυητών, αφού η κατάφαση της ύπαρξης δανειακής αξίωσης, που απλώς ασκείται καταχρηστικά και για τον λόγο αυτό υπόκειται σε ειδική μεταχείριση, δεν προδικάζει με νομικό αυτοματισμό την ευθύνη ή μη του εγγυητή, καθώς μόνο η θεώρηση της δανειακής αξίωσης ως ανύπαρκτης ασκεί καταλυτική επίδραση στην ευθύνη του ανωτέρω προσώπου στη βάση της αρχής του παρεπομένου. Κατά τα αποτέλεσμα ως προς την ευθύνη ή μη του εγγυητή συναρτάται και με την προβολή και ευδοκίμηση κρίσιμων ισχυρισμών στην τυχόν σχετική, μεταξύ τους δίκη. Είναι, εξάλλου, μεν εν μέρει αληθές ότι, κατά την ανωτέρω θεώρηση, η τυχόν προνομιούχος απαίτηση του χρηματοδότη μετόχου απόλλυται κατ’ ουσίαν τον προνομιακό της χαρακτήρα, αφού ικανοποιείται μετά και από την εντελή ικανοποίηση των απαιτήσεων των ανέγγυων πιστωτών, στην πραγματικότητα, όμως, δεν είναι το προνόμιο της απαίτησης που θίγεται, αλλά η ίδια η απαίτηση, η οποία λόγω της καταχρηστικής της άσκησης δεν θα έπρεπε καν να καταταχθεί ως απαίτηση από δάνειο κατά τα συνήθως ισχύοντα στο πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του αρ. 281 ΑΚ, κατατάσσεται, ωστόσο, ως απαίτηση τελευταίας σειράς στην περίπτωση αυτή, επειδή τούτο επιτάσσει η τελολογική ερμηνεία του αρ. 281 ΑΚ, υπό το πρίσμα των διατάξεων των αρ. 21 παρ. 1 στ. δ΄ ΠτΚ, 44α-46α κ.ν. 2190/1920 και 32 παρ. 3 ν. 3190/1955 [...]