ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ Β’ - ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1185/2018

 

Πρόεδρος: Γ. Αντωνάκος, Πρόεδρος Εφετών ΔΔ

Εισηγήτρια: Μ. Περσελή – Μανιαβού, Εφέτης ΔΔ

Δικηγόροι: Μ. Ασημακοπούλου, Α. Ζαχείλας,

Νομικός Σύμβουλος του Κράτους, Κ. Κυριακάκης

 

1. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. τα με αρ. ... και .../2014 ειδικά έντυπα παραβόλου), ζητείται η ακύρωση της με αρ. πρωτ. ...2014 πράξης του Αναπληρωτή Προϊσταμένου της, παρέχουσας διοικητική υποστήριξη, Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου .... Με την πράξη αυτή γνωστοποιείται στην αιτούσα ότι η με αρ. πρωτ. ...2013 αίτησή της περί αναθεώρησης της υπ’ αρ. .../2012 οικοδομικής άδειας για νομιμοποίηση, κατ’ άρθρο 4 παρ.6 του Ν.Ο.Κ., αυθαίρετων κατασκευών περιβάλλοντος χώρου διώροφης οικοδομής με υπόγειο (επί της οδού ...- στο Δημοτικό Διαμέρισμα ... του Δήμου ...), δεν γίνεται δεκτή και η αίτηση αυτή τίθεται στο αρχείο, για το λόγο ότι δεν υπήρξε η απαιτούμενη προς τούτο συναίνεση των συνιδιοκτητών της επίμαχης οικοδομής.

2. Επειδή, με το άρθρο 31 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989 (Α’ 8) προβλέπεται ότι σε περίπτωση θανάτου του φυσικού προσώπου ή διαλύσεως του νομικού προσώπου που άσκησε ένδικο μέσο στο Συμβούλιο της Επικρατείας, η εκκρεμής δίκη καταργείται, παρέχεται, όμως, το δικαίωμα να ζητηθεί η συνέχισή της από πρόσωπο που νομιμοποιείται προς τούτο. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ερμηνευομένης σε συνδυασμό προς το άρθρο 47 παρ. 1 του ως άνω ΠΔ, ενόψει και του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, το αυτό δικαίωμα πρέπει να αναγνωρισθεί και υπέρ τρίτου, φυσικού ή νομικού προσώπου, στο οποίο μεταβιβάσθηκε, κατά τη διάρκεια εκκρεμούς ακυρωτικής δίκης, δικαίωμα επί ακινήτου, επί του οποίου ο αιτών βάσιζε το έννομο συμφέρον προς άσκηση της αίτησης ακύρωσης κατά διοικητικής πράξης, η οποία καθ’ οιονδήποτε τρόπο θίγει το δικαίωμα αυτό ή σχετικά προς το ακίνητο συμφέροντα. Τούτο, διότι, κατά το χρόνο συζήτησης της αίτησης ακύρωσης, θα είχε εκλείψει το έννομο συμφέρον του αρχικού διαδίκου και κατ’ ακολουθίαν, θα απεκόπτετο, υπό την αντίθετη αυτή εκδοχή, η δυνατότητα του δικαστηρίου να επιληφθεί περαιτέρω ενδίκου βοηθήματος στρεφομένου κατά πράξης που εξακολουθεί να ισχύει και να παράγει ευθέως έννομες συνέπειες σε βάρος του ειδικού διαδόχου του αιτούντος. Συνεπώς, νομίμως, κατ’ αρχήν, συνεχίζεται στην περίπτωση αυτή η δίκη, παρά τη μεταβίβαση του ακινήτου, εφόσον ο τρίτος, προς τον οποίο έγινε η μεταβίβαση, εκδηλώσει τη σχετική βούλησή του με δήλωση που κατατίθεται στη Γραμματεία ή και προφορικά στο ακροατήριο (βλ. ΣτΕ 2500/2014, 228/2009, 1241/2008, 4036/2005 επταμ.). Εν προκειμένω, σύμφωνα με τα προσκομισθέντα συμβόλαια γονικής παροχής του Συμβολαιογράφου ... ..., με αρ. ...2015 και ...2015, μεταβιβάστηκε, μετά την άσκηση της ένδικης αίτησης (...2014), από την αιτούσα ..., στο ανήλικο τέκνο της ..., η πλήρης κυριότητα της οριζόντιας ισόγειας ιδιοκτησίας της ανωτέρω διώροφης οικοδομής, με παρακράτηση, υπέρ των γονέων αυτού, του δικαιώματος ισόβιας οίκησης, καθώς και η ψιλή κυριότητα, κατά ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου, της υπογείου οριζόντιας ιδιοκτησίας της ίδιας οικοδομής (η επικαρπία αυτής είχε ήδη δωρηθεί στη μητέρα της ...). Συνεπώς, ενόψει των ανωτέρω, νομίμως συνεχίζεται η δίκη από τους ... και ..., τόσο ατομικά (δικαιούχους ισόβιας οίκησης), όσο και, ως ασκούντες τη γονική μέριμνα του ανηλίκου (ημερομηνία γέννησης: ...2001) τέκνου τους (ειδικού διαδόχου), κατά σχετική δήλωση της πληρεξουσίας δικηγόρου των, η οποία υποβλήθηκε με την από ...2017«δήλωση συνέχισης δίκης–υπόμνημα», καθώς και προφορικά στο ακροατήριο.

3. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση δεν προσβάλλεται μεν πράξη ή παράλειψη του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας, ή οργάνου υποκείμενου ιεραρχικώς σε αυτόν, όμως νομίμως κλητεύθηκε και ο Υπουργός αυτός, ως έχων δικαίωμα παρέμβασης (άρθρο 21 παρ. 2 β΄του ΠΔ 18/1989).

4. Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση, παρά την απουσία του καθού Δήμου ..., εφόσον αντίγραφα της κρινόμενης αίτησης και της από ...2016 πράξης του Προέδρου του Β΄ Τμήματος του Δικαστηρίου, περί ορισμού δικασίμου και εισηγητή, επιδόθηκε σε αυτόν νομίμως (βλ. το από ...2017 αποδεικτικό επίδοσης του Αρχιφύλακα ...). Άλλωστε, έχουν σταλεί στο Δικαστήριο, από τη Διεύθυνση Υπηρεσίας Δόμησης του εν λόγω Δήμου, οι σχετικές με την ένδικη υπόθεση απόψεις αυτού.

5. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς, παρεμβαίνει, υπέρ της διατήρησης της προσβαλλόμενης πράξης, η ... του ..., ως συνιδιοκτήτρια με την αιτούσα του ως άνω οικοπέδου και κυρία οριζόντιας ιδιοκτησίας της επ` αυτού διώροφης οικοδομής.

6. Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 45 παρ. 1 του ΠΔ/τος 18/1989 “Κωδικοποίηση διατάξεων νόμων για το Συμβούλιο της Επικρατείας” (Α΄ 8), που εφαρμόζεται αναλόγως και κατά την εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ενώπιον των Διοικητικών Εφετείων (άρθρο 4 παρ. 1 του Ν 702/1977): “1. Η αίτηση ακυρώσεως για υπέρβαση εξουσίας ή παράβαση νόμου επιτρέπεται μόνο κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, που δεν υπόκεινται σε άλλο ένδικο μέσο ενώπιον δικαστηρίου”. Όπως παγίως έχει κριθεί, η εμμονή της Διοίκησης σε προηγούμενη απορριπτική απόφασή της χωρίς νέα ουσιαστική έρευνα, αλλά μετά από επανεξέταση της υπόθεσης από νομικής και μόνο πλευράς, δεν είναι ικανή να προσδώσει εκτελεστό χαρακτήρα στη νέα διοικητική πράξη. Περίπτωση δε νομικής επανεξέτασης συνιστά και η διοικητική πράξη που εκδίδεται χωρίς νέα έρευνα της ουσίας, αλλά ύστερα από νομική γνωμοδότηση για το νομικό μέρος της υπόθεσης (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 1748/2016, 2521/2003).

7. Επειδή, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Δυνάμει των υπ’ αριθμ. ...1995 και .../....1995 συμβολαίων γονικής παροχής της Συμβολαιογράφου ... ..., η αιτούσα και η αδελφή της ...(ήδη παρεμβαίνουσα) είχαν αποκτήσει: α) την ψιλή κυριότητα, κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου, της υπόγειας οριζόντιας ιδιοκτησίας και, μετά το θάνατο (στις ...2005) του επικαρπωτή πατέρα τους ..., την πλήρη κυριότητα, κατά το ίδιο ποσοστό, και β) την πλήρη κυριότητα της οριζόντιας ιδιοκτησίας του ισογείου διαμερίσματος (η αιτούσα) και του α΄ ορόφου της επίμαχης οικοδομής (η αδελφή της ... – ήδη παρεμβαίνουσα). Με την υπ’ αρ. .../2012 οικοδομική άδεια, που εκδόθηκε κατόπιν αίτησης της ήδη αιτούσας ..., νομιμοποιήθηκε, κατ’άρθρο 22 ΓΟΚ/85, σε συνδυασμό με το άρθρο 26 παρ. 2 του Ν 4014/11, η αλλαγή θέσης κλιμακοστασίου, καθώς και διαρρυθμίσεις και επισκευές για λόγους υγιεινής και χρήσης στην ανωτέρω διώροφη οικοδομή με υπόγειο. Η οικοδομή αυτή, που ανεγέρθηκε το έτος 1964 επί οικοπέδου, έκτασης 926 τ.μ. (1η οικοδομική άδεια ...1964), διέπεται από την υπ’ αρ. ...1995 πράξη σύστασης οριζόντιων ιδιοκτησιών Ν 3741/1929 της Συμβολαιογράφου Αθηνών ..., νομίμως μετεγραμμένης στο Υποθηκοφυλακείο ... (τόμος ..., α/α ...). Ακολούθως, η αιτούσα, με την με αρ. πρωτ. ...2013 αίτησή της (αρ. φακ..../2013), ζήτησε την αναθεώρηση της ως άνω οικοδομικής άδειας για τη νομιμοποίηση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ.6 του Ν 4067/2012 «Νέος Οικοδομικός Κανονισμός» (ΦΕΚ 79 Α΄/9.4.2012), κατασκευών περιβάλλοντος χώρου (υποβάθμιση τμήματος του ακαλύπτου, επένδυση με μπετόν παλαιάς πέτρας του Β.Α. ακάλυπτου χώρου και κάλυψη του ακάλυπτου χώρου με τοποθέτηση πέτρινων πεζουλιών, υπαίθριας ψησταριάς, ώστε να γίνει χρηστικός για τον αυλισμό των κατοίκων). Μετά την εκδηλωθείσα άρνηση της ..., σχετικά με την έκδοση της αναθεώρησης της υπ’ αριθμ. .../12 οικοδομικής άδειας, και τη ρητή επιθυμία αυτής να κατεδαφιστούν όλα τα νέα αυθαίρετα, τα καθ’ υπέρβαση της υπ’αριθμ. .../2012 οικοδομικής άδειας, η Υπηρεσία Δόμησης ζήτησε οδηγίες, ως προς την ιδιοκτησιακή διαφορά που προέκυψε, από την αρμόδια Δ/νση της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής, η οποία, με το με αρ. πρωτ. .../...2013 έγγραφό της, διατύπωσε την άποψη ότι για την αιτούμενη αναθεώρηση απαιτείτο η συναίνεση των συνιδιοκτητών. Κατόπιν αυτών, εκδόθηκε η με αρ. πρωτ. ...2013 πράξη του Τμήματος Έκδοσης Εγκρίσεων Αδειών Δόμησης της Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου ..., με την οποία απορρίφθηκε η ανωτέρω αίτηση αναθεώρησης, για το λόγο ότι δεν υπήρξε η συναίνεση των συνιδιοκτητών, με την επισήμανση ότι η διαδικασία ελέγχου για τυχόν ολοκλήρωση της αναθεώρησης της υπ’ αρ. .../2012 οικοδομικής άδειας θα πρέπει να συμπεριλάβει εκτός από την επίλυση των ιδιοκτησιακών διαφορών και τις απαιτούμενες συναινετικές ενέργειες για την άρση της επικινδυνότητας και τη ρύθμιση πάσης φύσης αυθαίρετης κατασκευής. Σε συνέχεια της ανωτέρω πράξης, εκδόθηκε η με αρ. πρωτ. ...2014 πράξη του Αναπληρωτή Προϊσταμένου της Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου ... (προσβαλλόμενη), με την οποία ενημερώθηκε η αιτούσα ότι δεν είναι δυνατή η χορήγηση της αιτούμενης αναθεώρησης της υπ’ αρ. .../2012 οικοδομικής άδειας, χωρίς τη συναίνεση των συνιδιοκτητών, και ότι η αίτησή της τίθεται στο αρχείο. Κατά της με αρ. πρωτ. ...2013 πράξης της ως άνω Υπηρεσίας Δόμησης ασκήθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (Τμήμα Γ΄ Ακυρωτικό), από την αιτούσα ..., αίτηση ακύρωσης, η οποία συζητήθηκε στις ....2017 και εκκρεμεί η έκδοση απόφασης.

8. Επειδή, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, η με αρ. πρωτ. .../...2013 αίτηση για αναθεώρηση της υπ’ αρ. .../2012 οικοδομικής άδειας, απορρίφθηκε, με την πρώτη αρνητική απάντηση (με αρ. Πρωτ. ... 2013) της Υπηρεσίας Δόμησης του Δήμου ..., με την ως άνω αιτιολογία, της μη ύπαρξης, δηλαδή, της απαιτούμενης από τους συνιδιοκτήτες συναίνεσης, κατ` αποδοχήν σχετικής γνωμοδότησης της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Αττικής. Ενόψει αυτών, η προσβαλλόμενη αρνητική απάντηση του Αναπληρωτή Προϊσταμένου της ίδιας ως άνω Υπηρεσίας, με την οποία απορρίπτεται και πάλι το ίδιο αίτημα, με την ίδια ακριβώς αιτιολογία, στηριζόμενη στα αυτά πραγματικά και νομικά δεδομένα, δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα, αλλά είναι επιβεβαιωτική της προηγούμενης ως άνω πράξης. Εξάλλου, η επίκληση, στο προοίμιο της προσβαλλόμενης πράξης, της νεότερης γνωμοδότησης της Γενικής Διεύθυνσης Περιβάλλοντος του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας (με αρ. Πρωτ. ... 2014), που επισημαίνει την εκ του νόμου υποχρέωση συναίνεσης εκ μέρους του συνόλου των συνιδιοκτητών σε περίπτωση νομιμοποίησης αυθαιρέτων κατασκευών σε κοινόχρηστους χώρους οικοδομής, δεν αρκεί για να προσδώσει στη νέα αυτή απάντηση της Διοίκησης εκτελεστό χαρακτήρα, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην 6η σκέψη της παρούσας.

9. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση, στρεφόμενη κατά πράξης που δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη και να γίνει δεκτή η παρέμβαση. Επίσης, πρέπει να επιδικαστεί δικαστική δαπάνη υπέρ της παρεμβαίνουσας, όχι, όμως, υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου, καθότι από το τελευταίο δεν έχει υποβληθεί σχετικό αίτημα (άρθρα 275 παρ. 7 του Κώδ. Διοικ. Δικ. και 50 Ν 3659/2008, Α΄77).

[Απορρίπτει την αίτηση]